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题目：论侵权责任的独立成编与侵权行为的类型化
主讲人：尹田教授
北京大学法学院教授，博导
教育部法学教育指导委员会委员
时间：5月19日晚7：30
地点：中南楼608
陈小君教授：各位同学，同事，大家晚上好！非常高兴在这样一个春暖花开的季节，请来了我的好朋友，也是我的哥们尹田教授（笑），因为这次我们是揩他的油，（他）是到这来为我们民商法的博士生做答辩工作的，今天一天已经非常辛苦了，明天下午又要被华中科技大学拉去还有一些学术活动，所以我想今天我在这就不多讲，今天不是我说话的时候。他今天给大家带来的题目非常好。因为我们大家知道，合同法颁布之后就是物权法，按照三步走的话马上就是民法典，民法典里边一个非常重要的问题就是侵权责任侵权行为的问题。所以他今天给大家带来的题目呢，大家刚才在这上面已经看到了，评侵权责任的独立成编和侵权行为的类型化。他主要给大家带来这样一个题目。所以我想我们用最最热烈的掌声对尹田教授给我们开这样一个讲座表示衷心的感谢。（掌声）我不想再介绍什么了……刚才应该说掉了，尹田教授是来自北京大学法学院民商法的博导，国家法学教职委委员。他的其他经历我不说让他自己讲。（笑声）
尹田教授：谢谢陈校长。多年来虽然见面不是太多，但是我跟你们吴校长陈校长包括你们 校长都有一个长久的深厚的友谊。因此她把我称为“哥们”。同时呢也非常高兴今天能够在我们中南财经政法大学给法学院同学们就侵权法几个问题交流一些情况。总的讲来也就是说，我对我们中南财经政法大学，也就是原来的中南政法大学有着特殊的感情，因为我原来是在西政，西政和我们中南是兄弟院校，是部属院校，现在看起来我到北京大学都快十年了，但是我始终认为在我们的法学教育方面，我们本科生研究生的教育，特别是我们中南和西南这些部属院校具有得天独厚的条件。我们有一种传统，这是其他一些名牌院校所不能替代的。确实如此。
今天晚上我给大家报告的题目是“评侵权责任的独立成编和侵权行为的类型化”。为什么现在讲这个题目呢，刚才你们陈校长已经讲了，有些问题已经研究了，物权法已经颁布了，去年三月份，一部法律颁布了不管好不好，我们已经完成了，实际上物权法有很多没有得到解决，在立法的后期，曾经有十大疑难问题，而后来这十大疑难问题我统计了一下中间至少有八个根本没有得到解决。所以呢有关问题我们还是要继续讨论下去，但是就立法的重心而言，这项工作完成了接下了就移向了侵权法，与此同时，民法典的起草也开始启动了。民法典的起草当年在李鹏委员长任期的最后那段时间已经列入了立法计划，甚至提出了官方的民法典草案，但是后来心得一届人大上来之后这个民法典的立法从立法计划上突然没有任何原因就消失了。对这一点梁慧星教授曾经还做了一个正式的提案提出来说这是一件很不严肃的事情。但是现在看起来又在启动了。就在上个星期5月8日全国人大法工委召开了一个重要的会议，在他们的会议中心，讨论的主体就是关于两个方面的问题：一个就是我们民法典的体系，其中就涉及到人格权这部分是不是应当独立成编的规定。这个问题历来都有讨论。另外一个问题就是讨论债权法这一部分怎么安排，这必须涉及到侵权。侵权法的独立成编现在看起来已成定局，但是他独立之后有一个问题就麻烦了：债权法的总则到底还要不要呢？不要有些问题又怎么来规定呢？立法机关很关心这个事情开了这么一个国际会议。这个会议的规格比较高，人数比较少，一共有九个外国或者地区的学者，包括德国、奥地利、日本、韩国、台湾五个不同地方来的学者。日本的学者来了四个，其中有三个学者跟我们大家都非常熟悉。另外还有德国韩国的一些学者。国内请了六个学者参加。在去年这个物权法颁布之后稍有一段休整，法工委他们在忙着其他一些事。但从去年底开始，侵权法的讨论就开始了。也召开了几次会议。这些会议多半讨论的都是一些比较具体的问题。比如集中讨论交通肇事的问题，医疗赔偿责任这些比较具体的问题。看来侵权法立法也是在往前推动。而侵权法完了之后……而其实过去我们这种分步走的形式已经到此就差不多了。因为其他的似乎都还是有了，剩下的就是民法总则的这一部分，民法总则但是以前有一个民法通则，多多少少总则的基本内容还是都存在，因此整个民法典的体系就要加以考虑了。这就是目前立法的一个现状。
那么今天我要给大家谈的是侵权法的问题。一个是体系的问题，一个是跟体系有关的类型化问题。我想讲这么几个观点。第一个问题想讲一下在我们的立法上过去的民事责任独立成章和今天涉及到侵权责任独立成编的一个基本评价。首先我们注意到我们国家这个侵权责任他怎么就会独立成编呢？侵权法怎么就成了一个独立的理论系统呢？这是有来源的。其实来源首先就在于1986年颁布了民法通则。它把民事责任独立写成一章，这样他就提供了侵权责任独立成编这一基本的立法模式。我们来看民法典的这个做法究竟是怎么一回事他对不对。他是成功还是失败我们首先来看一下。首先我们应该注意到一个问题，民法上很多基本的概念他在被运用的时候经常是都不非常准确。也可以说一个概念他在不同的场合有多种含义。民事责任就是个典型。民事责任在不同的场合具有完全不同的含义。那么我们至少可以举出三种情况。首先从严格的意义上讲，民事责任应当是违反法律义务的民事惩罚后果。违反了义务所以该收惩罚，这个惩罚叫做责任。好了，我们讲的侵权责任，违约责任就是这种违反义务的后果。但是在第二种情况呢就不是这样了。在很多场合，民事责任和民事义务实际上两个概念可以相互替代，两个都可以说。比如说合伙人的连带责任，债务人的债务清偿责任。我们当时说这个责任的时候，实际上说的不是一个惩罚，也不是违反了义务的后果，他就是义务本身。合伙人连带责任其实就是连带义务。债务人的清偿责任实际上就是债务本身。还有一种情况出现在比较特别的场合。民事责任成为某一种法律现象的借用性的描述。他根本就不是责任甚至不是义务他什么都不是。但是我们用他来描述一定的法律现象。比如说投资人的有限责任，你说这个有限责任是什么。企业投资人对企业的债务仅在自己投资额的范围内承担清偿责任叫做有限责任。但是你要知道，这个有限责任根本就不是法律上的义务或者民事责任。我们很多人对法人制度的团体人格了解的不是很清楚。究竟股东对公司债务承不承担清偿责任？按照公司人格理论的话，公司的债务应当由公司来独立承担，股东是根本不承担的。所以公司的债权人，除非公司的人格被否认了，债权人怎么也不能够找股东要钱吧！这不明摆的吗，不承担清偿责任。怎么又说他承担有限责任呢？其实这是一种描述。也就是说虽然公司以公司财产为公司债务承担清偿责任，但是公司最初的财产实际上来自股东的投资。是股东的原来的财产现在变成公司的财产，因此当公司把自己的财产拿去清偿债务的时候，实际上是在刮股东的肉，对吧，要出血的还是股东。所以从这个意义上讲，股东承担了所谓的责任。但是这种责任不是一种法律上的责任。不是一种债务或者说民事意义上的责任。不是，他只是一个描述而已。你看这个责任，不一样。那么在我们民法典的传统的体系里边，作为一种义务违反的效果的民事责任，就是我们所说的侵权责任违约责任，这个意义上的民事责任，他在这个体系中间从来就没有独立地位。不管是松散式的法国民法典，还是体系化的德国民法典，他们这些法典编纂的一些逻辑基础或叫逻辑起点都是放在同一个东西上面——那个东西就是权利。只不过法国民法典她把中心放在所有权。在财产权方面，他的基点放在所有权。以所有权为中心，把债权作为一个附属的地位。债权只不过式取得财产权的方法而已。而德国民法典有一个非常重要的创造。他不把这样单个权利来孤立对待，而是把权利进行了进一步的抽象。通过抽象就变成了包括义务在内的一种法律关系——权利义务关系。她把这种关系作为她的基座来安排法典。然后她放置的中心点当然是权利，或者是法律关系。而这个时候权利被做了一个非常类型化的处理。分开为物权和债权这么两种。财产权一分为二，然后再加上身份权，然后把这三种权利在法典中赋予一个并列的同等地位加以规定。这就是德国法。但是不管法国民法典还是德国民法典，或者任何一个其他民法典，都不能不在权利义务这种法律关系上来展开她的逻辑体系。这就是他们的特点。由这几个原因就决定了民事责任不可能在这些民法典里面得到单独规定。民事责任不可能，我们暂时还不说侵权责任。为什么呢？第一个原因是民事责任它具有派生性，我的观察就这样。从产生根据来看，民事责任是由权利义务派生出来的。世界上本来没有民事责任。是因为有了权利有了义务才生成了民事责任。就是这个意思。一般而言，有一个法律格言，虽然他是一个相对的正确。大概说的是有权利就有相对应的义务，无权利就当然没有和他相对应的义务。权利都没有怎么会有义务呢？但说他相对性是因为有些权利除外。我把他称为“程序性的权利”除外。比如形成权。形成权没有义务。
有权利就有义务。如果没有义务的违反，就没有责任的发生。所以民事责任实际上是民事义务的一个派生物，附属物，两者是相互关联不可分割的。因此法典在讲究体系的逻辑性里边，他绝对没有理由把民事责任与民事义务割裂分别加以规定。因为这是一个问题。义务派生责任，有权利才有义务。基于这样一种逻辑递进关系，他们几个是分不开的。义务责任分不开，既然是一回事，各种民事责任规定在民事权利体系里边就顺理成章。第二个原因就是各种具体的民事责任的内容缺乏共同性，所以就没有办法抽象出民事责任的一般准则。比如说通过这种抽象把他放在民法典的总则里边去加以规定。这个有一个原因。从大家学习民法总论或者民法典的总则来看，民法典总则的很多问题都是可以规定的。比如三要素是应该加以一般规定的。我不管你什么权利义务总会具有三要素。主体、客体还有内容这是权利义务。但是你会发现民法典的总则里面他首先规定的是主体。有的民法典规定主要的客体就是物。但是唯独少一个权利义务在民法典总则里边没有规定，接下来就规定了法律事实，中间主要围绕法律行为。权利为什么没有一般性的规定呢？原因就在于各种类型化的权利义务他们相互之间的差别非常之大，实际上基本就没有一种可供抽象的共同性的材料。比如说物权和债权究竟有多少共同性的地方，具体的地方哪个地方都不一样。一个是绝对权一个是相对权，一个是支配权，一个是请求权，一个是排他权一个不排他等等，都是差异。所有的权利实际上只有一个共同性，就是他的通性——不可侵害性。这种简单的共性几乎在立法上没有办法去单独表达它，一个条文就够了。所以有这么一个特点。就算是德国民法典它也没有办法就权利在总则里边做一般规定。那么义务也是一样，也没有办法把各种各样的义务在总则里边做出一般性的规定。义务一般不了的化责任也一般抽抽象不了。由于三者是一样的，联系在一起的，所以我们把民事责任单独拿出来，抽出他的一些共性然后在民法总则中独立加以规定，这个设想实际上是完不成的。因为它缺乏共同性。第三个原因，民事责任为什么在传统的民法体系中没有独立的地位呢，我认为原因就在于它不是法律关系的要素或者发生根据。当然民事法律关系是一个理论成果，但是在立法上没有民事法律关系的规定。立法实际是把民事法律关系解构之后把三要素分开然后分别加以规定。是采用这用方式来表现这种理论的。但是从严格的意义上讲，民事责任是法律关系运动的结果，而不是法律关系发生的要素或者根据本身。民事责任除非能够成为法律关系的要素或者发生根据，否则他就没有办法在民法典中不管是总则还是分则里边去独立存在。他不是一个法律关系的构成要素。为什么呢，如果我们把一个法律关系看成是一产生出来就存在的原生性的静态的法律关系，如果这样来看的话，在这个关系中，他是不存在责任的。签订一个合同那么在双方之间产生了一个债权债务关系，这个关系本身是没有责任的。责任只有在法律关系在实际运行的过程中受到了阻碍，一方不履行债务，出现了一个不正常的事故，这个时候民事责任才可以产生。这是一个情况。另外一个情况，即使是一个已经产生原生状态的这样一个法律关系，他的运行被破坏，当然这个时候责任就产生了。但是民事责任不是产生这个关系的原因或者是法律事实，而是一个结果而已。比如说物权，物权是不包含责任的，只有物权被侵害了这个时候才会有责任，但是不能倒过来说责任产生一个物权关系，或者产生一个新的法律关系的原因。比如说侵权责任他绝对不是产生侵权关系的原因，是一个结果。侵犯别人权利你要赔偿，在这个里面侵权责任实际上是赔偿关系产生的一个结果。总而言之，你不是一个法律关系的要素，你就没有办法按照编撰法典的技术也就是民事法律关系的要素来加以规定，因为是派生出来的，所以就没有办法去规定。
但是我们国家的民法通则做了一个创新性的规则就是把民事责任在第六章专门单列，有四个内容。第一节是一般规定，第二节是违反合同的民事责任，第三节是侵权的民事责任。第四节是承担民事责任的方式。民法通则的这个做法就完全突破了传统民法的逻辑体系，这确实是一个创新。这个创新到底有没有道理呢？有一定道理，为什么呢？因为从我们民法规划的体系安排来讲，我们把凡是具有相同性质的规范集中在一起进行处理，在理论上完全是可行的。只要是相同性质的这些规范我们可以把他合在一起加以规定。所以把违约责任和侵权责任并列规定在一起，再提炼出民事责任这个一般性的规则，以这个方式来表现民法对于民事责任所具有的一种强制性特征，似乎也没有什么问题，好像还有好处。这跟民法通则颁布的时候起草者当时的观念是很有关系的。什么叫法律我们过去对法律的看法很大程度上着眼于他的惩罚性后果。所以过去的法制我们可以认为他是对人的行为的约束。处罚就是要叫大家遵纪守法不要干坏事。上个世纪八十年代在民法通则颁布的时候对法律的认识并没有太多改变。因此在民法通则当中对于责任是非常看重的。所以把这个责任归结在一起强调这样一个惩罚性特征有他的原因。但是这种规定这种创新后来证明是完全的失败。首先这种做法的缺陷首先是反映在教学里面。法律院校教科书的编排体系，这个体系当然是顺应这个立法的体系，在以民法通则为范本模式所编撰的民法教科书中间就出现了一个很古怪的情况。首先是还没有跟学生交代说清楚什么是民事权利民事义务就开始讨论什么是民事责任。所以民事责任不可能放在民法总论前边去。但是到了后来民事责任从民事权利中挖掘出来，所以在学习物权制度的时候，没有物权但是有所有权，一旦侵犯物权责任就不可能放在物权制度中，到了债权受侵害也不可能谈违约责任的问题。因为这要另外单独来说。在知识产权里边又不能谈侵犯知识产权的后果。有关这些权利受到侵害以后法律救济方法只能放在教科书的最后去说。把所有权利交代完了才能谈侵犯这些权利的后果。现在回过头去看这些教科书全是这样，他没有别的办法来安排。这样一来我们民法理论最基本的逻辑结构——总分体系就被打破了。特别是在学习合同制度的时候就比较麻烦。从合同订立开始到合同的履行，变更解除，到违约责任，这是一个整体。但是违约责任不能放在合同法去说，立法上也没有把他放在合同债权的制度里面。按照民法通则的体系的话他是单独存在的。因此在合同法学了一半的时候又得去学知识产权，学婚姻家庭继承。这些东西完了之后才可以去学违反合同的责任。学的人觉得非常的不方便，也没有道理。那么理论上这样将来法官判案也可能是这样。因此这个弊端后来就被发现了，经过一段时间之后，首先我们的教科书恢复了以前的一些做法，把违约责任从民事责任中拿出来放在合同法里边，讲合同法讲到最后就是违约责任。这就顺理成章。因此把违约责任和侵权责任合在一块放在民事责任里边在理论上就失败了。违约责任拿走了了。但是留下习惯，违约责任拿走了，侵权责任还在，侵权责任一直在教科书里面独立成章，然后后来一些学者就开始研究这个问题。特别是有些学者从英美国家回来以后发现在英美国家侵权责任是单独存在的。有一些很重要的理论。因此在这样一种情况下就开始讨论一些问题。比如侵权责任在过去的传统体系中间，是把他作为一种债权债务关系作为一种权利义务的安排，现在理论上开始开始认为，侵权的结果既是一种义务也是一种责任。后来近义步讨论又得出另外一种结论：侵权责任他根本就不是一种债。随着这种论证的不断深入，侵权责任和侵权法的系统理论就慢慢的形成了，尽管有很多反对意见，但是侵权责任和侵权法独立成编已经成了定论，现在在立法上已经启动了。他就是一个独立的部分。这就是一个来龙去脉。现在我们来做一个分析，就是在大陆民法的思维方式之下来讨论侵权行为的后果究竟是债务还是责任。其实这个答案是非常明确。我看这个问题就是个假问题。原因是什么呢，很简单。关键是我们观察问题的角度就决定了我们的观察结论。民法上很多法律问题都是如此。当各种各样的学说摆在我们面前的时候，其实好大一部分的理论纷争他本身就不存在。那些学说相互之间不是对立的。人为的有些人为了做学术所以把这个问题对立起来，让你觉得好像是有一种不同的看法，其实不同的看法不会有很多。侵权行为的后果到底是义务还是责任，就有三种学说。一种说就是债务不是责任。有的说他是责任不是债务，有的说即是责任又是债务。不是三种学说吗？不是有对立吗？实际上没有。为什么呢？三种说法他都是对的。只是角度不一样。如果立足于惩罚性后果。张三打伤李四需要赔偿，怎么看他们之间这个事？如果要立足与惩罚性后果，张三打伤李四，那就必须要制裁张三，惩罚他，从这个角度来观察的话，侵权的后果当然是责任。对张三来说就是一惩罚性后果。他违反了不作为义务就是不能侵犯他人的人身权，违反了就要承担责任。但是如果立足点转换一下从法律关系的角度，从双方的关系来看，或者从权利的角度来看，李四被张三打伤之后，李四怎么办？李四被打伤了，法律就救济他，赋予他一个要求张三赔偿的权利。而对张三来说，张三应该满足李四的请求权，就是要赔钱。张三需要满足这样一个义务。是什么义务呢？是什么权利呢？这就是一个债权债务。因此侵权的后果究竟是权利还是个债务，那就看你站在一个什么角度什么立场来说话。逻辑起点放在哪里。而在传统的法典里面，逻辑起点是权利，是法律关系，因此在这种情况下作为一种侵权损害赔偿，立法者当然要站在权利的角度来看，因此他看到的就是一个法律关系的产生。李四有权利要求张三损害赔偿，张三要满足这个请求，这就是债权债务关系。因此德国人就把它和违约，不当得利、无因管理一起安置到债权里面去了。这就是传统民法对民事责任的一个看法，角度不一样。当然，当一个权利被侵害以后，是一个新的权利的产生，还是一个责任的产生，这种讨论实际上是有一种很重要的意义的。这个问题比较抽象。其实逻辑推理是我们学习民法的一种最为重要的能力。因为从影响我们的理论水平实际操作水平提升的，实际上不是我们知识量拥有的多少，不是我知道多少，而是在于我们的思维能力，表现为逻辑推理能力，这是我这么多年最大的感想。但是，逻辑推理，即使是我们这一套德国式的思维方式，其实他也不是极端的，绝对的。也就是说在德国的理论当中有好多让我们困惑的事情，他并不符合逻辑。有关权利有关义务有关责任的关系问题其实他中间有一个地方是不符合逻辑的。比如说我们学习民法比较聪明的同学会提到这个问题，如果按照德国法的做法，权利受到侵害以后，究竟我们看到产生什么东西？他实际上又产生了新的权利义务。那么就有一个很奇怪的现象。当有一个人的合同权利债权被侵犯呢，为什么他又不产生一个新的关系呢，而是法律关系突然就断裂了，比如说我们签订了一个合同，对你享有债权，结果你不履行债务，这个时候侵犯的是我的债权，结果发生了违约的损害赔偿。我有权利请求你支付赔偿金违约金等等。这样一种违约金的请求权为什么是一种责任呢，为什么交违约责任而不能引起新的债权债务关系的发生？这很奇怪的。侵犯物权产生一个侵权之债，侵犯债权只产生一个违约责任，这什么原因呢？其实这不符合逻辑的照道理说，权利被侵害就产生新的权利义务。如果按照这个逻辑走下去的话就会有很多问题。你看它走两部就不走了。物权被侵犯，产生债权，损害赔偿之债。但是损害赔偿之债又被侵犯呢？其实它还要产生一个新的债权债务，但是法律上到此为止债务不履行只产生损害赔偿之债，然后没了。而合同权利被侵害，不会产生新的权利义务只产生一个责任。所以我们这种论证，实际上你把侵权行为的后果看成是一个责任。他会把问题表现的非常简单。为什么很多人都接受侵权的后果就是责任呢？其实就在于这种责任他把新的法律关系产生的链条给切断了。一切都变得非常简单。侵权就是责任，违反义务就是责任，而不把他看成新的权利义务的产生。不然你会循环起来。从这点上看，德国民法实际上并不是完全符合逻辑的。但是我们要知道所有的逻辑问题不能钻牛角尖。德国人从来都不是完全遵守逻辑。这是我多年研究发现的。它有很多逻辑漏洞，强词夺理。但是它目标很清楚。只要是有利于实现立法的目的，有助于建立一个完备的体系，这个时候他可以做出一些超逻辑的建构，而不是完全遵守逻辑，形式上做的到就行了。这说明在德国法体系中间，逻辑从来都是被利用的一种工具而不是奴役人类的工具。关于侵权的后果到底是责任还是义务这个讨论大家以及触及到或者意识到德国思维模式上技术上一些根本性的问题。因此我们不能说侵权行为产生的后果就是责任这个说法是错的不能这样说。我们能够说的是，其实侵权责任能不能够独立成编，侵权后果到底是一种责任还是义务都不重要，重要的是最方便最符合我们立法的目的。最能够被法官利用来解决具体实际的问题。这种方案就是最好的。不一定是非常符合逻辑的。所以在这种情况下逻辑性强不强并不是判断一个立法好坏的唯一的标准。在我国民法典中侵权行为能不能独立成编过去讨论了很多，我实际上是持反对意见的。我认为独立成编恐怕有问题。我的观点并不取决于一些概念分析结论的正确错误，也不取决于我们的民法传统的或者是德国式的体系逻辑，我觉得应该考虑的是另外一个问题就是你能不能够提出一种不会严重影响我们民法典体系结构的内部的和谐，不会发生规范与非规范之间的冲突，有利于法律的正确理解和方便适用的具体方案。你能提出来你就能独立成编，提不出来，却说侵权责任重要，要突破创新，这都不是理由。关键是你能不能把他摆平。现在我们究竟会遇到什么障碍什么麻烦呢？怎么会摆不平呢？
现在进入第二个问题，侵权责任独立成编的技术障碍和我们怎么养克服这个障碍。我们现在既有的这个侵权法的理论对侵权责任独立成编做了很多价值方面的分析。这些分析实际上都是可以成立的。如果我们打着更有利于保护民事权利的这样一个旗号，确立这样一个目标的话，我们也可以说，适当改变一下民法典建立的逻辑基础也就是权利，也是可以的。侵权责任独立成编最大最大的一个问题就是，改变了法典编撰的逻辑体例。法典编撰的逻辑起点以一切问题的展开的基础是权利，但是把民事责任独立出去之后，他的逻辑起点不是权利而是责任。这也不是不可以，问题就在于我们民法典的体系借鉴的是德国民法，而德国民法把权利类型化之后就区分为三大基本权利，物权，债权，身份权。当然在这个体系中间并没有人格权。现在人格权问题不谈，在这三大权利之间突然出现一个出发点又不是权利也不是法律关系的一种另类，就是所谓的侵权责任，那么显然原来这个逻辑体系就被破坏了。那么破坏也没有关系，现在就是说我们怎么把增添的这一部分内容和其他原有的内容能够融合在一起。互相不发生冲突，这就必须成为我们理论和立法上必须处理的问题。现在看来我们国家侵权行为的独立成编最大的技术障碍不在于技术上怎么安排，在我看来是我们的侵权理论本身出了问题。侵权法的理论中间出了很严重的失误。其中最重要的失误在于，这个失误就叫做“旧瓶装新酒”。其实这个酒和瓶不合，所以发生了很大的误解。我在好几年前就给大家指出过这个问题。在讲人格权在讲方法论的时候，给大家做了一个试验，这个试验暴露出一个问题就是我们整天看到的理论漏洞的但是我们居然都不知道。当时我就做了这个试验。我们做了一个逻辑推理的过程，最后大家看看结论如何。某甲的财产被某乙非法占有，某乙应当向某甲返还其占有的财产。某乙返还其非法占有的财产这没问题，现在问题是某乙承担的依法向某甲返还财产责任是民事责任还是其他的法律责任。这个问题一提出来很多人都不敢回答，认为这里面有圈套。当然是民事责任嘛（笑）返还财产当然是民事责任嘛。好，现在我提出第二个问题，根据我们现在的体系，民事责任被分成两种，一个侵权责任一个是合同责任。过去叫违约责任，后来缔约过失责任来了，合约还没有订立，所以大体上叫合同责任。侵权责任和合同责任是两分法，严格讲有没有第三种责任我们再说。现在我们说李四向张三依法返还财产的责任这种责任是属于侵权责任还是违约责任。大家回答的非常迅速侵权责任。当然嘛，他们中间不存在合同关系。第三个问题，侵权责任承担，我们有一个规则原则，一般归责原则就是过错责任，有过错有责任，无过错无责任。另外还有一个是无过错责任。无过错责任必须在法律有明文规定的情况下才能适用。现在李四向张三依法承担的这个侵权责任 到底适应哪一种规则原则，到底是过错原则还是无过错原则。这个时候有点犹豫，但是我们说这个时候肯定不适用无过错责任原则。法律明文规定的特殊侵权形式大家非常熟悉，没有返还财产这一种。那就只剩下一种过错原则。本案中李四要不要向张三承担侵权责任就要看李四是否存在过错。不一定有过错。我们非法占有他人财产完全可能是由于个人意志之外的事情引起的。比如说一个女同学的一块纱巾被一阵风吹到我的脖子上（笑），注意，在这里不能看做不当得利，不当得利实际上是一个大框，所有的不当获取的利益都叫不当得利，他经常和侵权违约发生竞合。我们现在不讨论不当得利，我们讨论的是侵权。因为返还财产属侵权责任刚才大家已经做了结论，所以这种情况下我就应当返还财产，但是我们是否可以以不可抗力作为抗辩事由？好像不可以。这块纱巾好像我非还不可，不管我什么原因都该还。这个不可以作为抗辩事由。好了，为什么我们的逻辑推理到最后是错误的呢？我们要清楚我们经常在运用在学习的一些知识是不可靠的。特别是侵权法的知识不可靠，说穿了也很简单。实际上大家知道一个事实，在我们大陆典型国家的一些民法上，侵权责任他原本指的的损害赔偿责任。而侵权行为呢也应当指的是承担损害赔偿责任的不法行为。所以在我们的理论上主要是针对损害赔偿责任建立起来的。而这样一种所谓的侵权责任，以损害赔为中心建立起来的这样一种责任他一个中心点在归责原则。凭什么要赔偿？这个时候我们才能理解，为什么过错责任是19世纪近代民法的一个巨大进步。从法国法开始。实际上为什么有过错承担责任，无过错不承担责任呢？他成立的理由在于他体现了当时的个人自由和理性法学思想的成果。法律不可以去惩罚一个无辜者。无辜者不受罚，这实际上表现的是一种人道主义，也就是道德上的可非难性，是承担赔偿责任的基础。无辜者不具有可非难性，要他承担责任其实就是一种惩罚，这就是一种不人道。第二原因是对自由的保护。个人自由是法律的最高目标和正义诉求。如果是一个正常的人实施的正常行为结果由于意外的原因不可抗力导致了某种损害，这个时候如果要这个正常的人为自己的正常行为而承担一个惩罚性后果，那人们自由就会被不恰当限制。我们会过分小心谨慎，因为我们要为这种无法预见的因素承担惩罚性的后果。那这样就损害了我们最重要的价值目标——自由。所以正是基于此过错原则才作为一般的归责原则加以规定。为什么要有过错才有责任？实际上损害赔偿是一种惩罚。如果当事人损害了他人的利益，但是他又没有发生一种利益或者某种利益不可逆转的丧失，没有发生这个情况的时候，当然就用不着赔偿。如果让他恢复这种受损害的权利但又不意味着是对他的一个惩罚的话，这种强制性的安排这种意味的安排就不包含惩罚的意味在里面。比如说返还财产就不以为着对返还财产人的任何惩罚。只是丧失不应该得到的利益。同时停止侵害，排除妨害，返还财产等等其实都不包括任何惩罚在内。这种情况下我们要求他承担返还责任就完全不考虑他有没有过错的问题，也就是没有过错原则适用的余地。这就是我们的过错责任。当然无过错责任原则他又比较特殊，无过错责任的思想不是对一种不法行为的制裁，而是基于特别的考虑对于对不幸损害的合理分配。无辜也要承担责任分配方案才合理。比如高度危险作业中存在盈利性质，挣了钱。造成了损害，虽然你对这个损害没有过失，你得把得到的利益分配一部分来填补损害，这是公平的。不以为着对近因者的一个惩罚，不是，所以这是一种特殊的情况。一句话，我们原来的侵权责任的体系，以归责原则为核心建立起来的实际上是建立在损害赔偿的基础之上，基本上不适应于损害赔偿之外的其他民事责任。那么因此在安排上面，德国民法就做出了一个处理。返还财产跟赔偿损害不一样。一个是要惩罚人一个是不惩罚人。因此德国法怎么把侵权责任怎么分解处理的呢？首先他把损害赔偿的效果作为债的发生根据之一规定在债权体系里面，就是损害赔偿之债，有他发生的条件归责原则等等一套理论。然后把返还财产，排除妨害这两种不带惩罚性后果的这样两种请求权把他和损害赔偿请求权分开，不固定在一起，单独规定在另外一个地方——物权法中。因为排除妨害，返还财产都涉及到物权，所以他不需要过错。同时他也不适应诉讼时效、消灭时效。跟损害赔偿不一样，所以把他放到物权法里边作为物权请求权加以规定。所以在德国法侵权责任里边，侵权责任包括返还财产，排除妨害，他主要指的就是损害赔偿。原因就基于此。还有停止侵害呢？停止侵害很多时候都被当作是一种诉权来看待，是一个诉讼问题。停止侵害是一种什么权利？什么请求权？你侵犯了某人权利人家跑到你跟前请求停止，这有什么用呢？他通常需要通过诉讼来行使。而且通过一个特殊诉讼叫紧急审理。这个时候用诉权来解决是最有效的，所以不用实体法来解决。这样安排有他的道理。其他的民事责任未必就真正是一种法律责任。比如赔礼道歉就未必是一种可强制执行的法律义务。判决赔礼道歉，别人不陪你怎么办？我不知道该怎么办，你可以执行到财产，但是你没有办法让他实施某一个行为。你可以让他不实施某一个行为，可是你让他实施一个非财产的行为这在任何判决上都是难以执行的。这就是德国法上侵权责任的安排。而我国侵权法上的问题就在于他把侵权责任的范围给扩张了。很显然根据民法通则和侵权法草案定义的侵权责任，它的定义是对绝对权的侵害所承担的民事责任。除了违约责任之外，或者合同责任之外统统都叫做侵权责任。这样做呢也不是不可以。但是有一个问题就是，我们侵权法的理论没有发生任何变化，而是还是套用了关于损害赔偿的那一整套理论，包括归责原则。所以说我们这个理论是旧瓶装新酒，旧瓶讲的是损害赔偿，包括归责原则包括所有，但是我们现在的酒多了，就导致现在这个酒和瓶不合适，这样的结果是什么呢？什么第一个结果是，侵权责任的归责原则被扩张适用。过错责任，无过错责任主要是适用于损害赔偿，但是现在一直被误用于一切侵权行为，损害赔偿之外的责任基本上都不适应这些归责原则。根本不考虑过错问题。这也是我们学习知识产权特别是知识产权的侵权，好多时候我们都可以发现，我才不管你有没有过错。你使用了我的专利产品，专利技术，这个时候我第一件事情就是要求停止侵害，但是对方提出来我现在无过错我不知道我也不可预见，可不可以用无过错来抗辩呢？不可以，你证明你无过错就可以继续使用吗？不可以。好多人发现知识产权停止侵害的情形非常多根本不考虑过错问题。还有其他的一些责任。
好多时候，我不管有没有过错，只要使用了我的专利产品，我第一件事情是停止侵害。但是对方提出我正在使用，我无过错，不知道，不可以预见，可不可以用无过错来抗辩？不可以。如果无过错，就继续使用，不可以。知识产权停止侵权较多，根本不考虑有无过错的问题。现在我们弄错了，归责原则被适用到所有的侵权责任上面去。第二个后果，现在我们的侵权法独立成篇之后，草案的总则就是一般规定，基本上不适用于损害赔偿之外的一般规定。不关是人民大学侵权法篇的草案建议稿，还是官方的草案，总责规定了半天，所有的条文大部分只能适用于损害赔偿。而最重要的一个问题，就有一个技术上的障碍，侵权法不得不规定归责原则。但我们却发现，侵权责任的归责原则，根本不适用于损害赔偿之外的大部分侵权责任，那么这样一来，我们整个侵权法的理论和立法的基础就被动摇了。也就会导致法律适用基础的混乱。在好几年以前，在第一边讨论《民法典》一边讨论《物权法》的时候，曾经召开过立法会议，在会议上，大家一致指出一些问题，很多人主张，物权请求权就是返还财产等不要规定到侵权法上面去，应该规定到《物权法》上去，不会产生混淆，如果规定到侵权法上去，会引起很大的混乱。一般规定里面有两个条文，第一个条文写得是，当事人规定承担侵权责任要有过错，但法律规定无过错要承担侵权责任的除外。隔了几行，条文又写了承担侵权责任的形式包括：停止侵害，返还财产，排除妨害，损害赔偿。如果把这两个条文摆在一起，那么将来实用适用，刚开始对大家说的，张三的财产被李四非法占有，张三要求李四返还。即显然张三违法了侵权法规定之一种，这没什么问题。但接下来，张三想不返还时，则引用前一条，即当事人规定承担侵权责任要有过错，但法律规定无过错要承担侵权责任的除外。李四说，现在法律规定的承担责任要有过错，那我就证明给法官看，我非法占有张三的财产不是因为我的过错造成。这种情况，是不是就可以不返还财产呢？当然不是。返还财产根本就不考虑过错，不在归责原因。如果规定在一起，就会引起混乱，比较麻烦。在这种情况下，很多问题也会由此而发生，由于我们的民法典的侵权责任篇，立法的角度变了，由权利变成了责任，会发生这一篇和其它篇的立法冲突。上个星期的国际会议讨论了这个问题。侵权篇独立了，外国学者不好说不对。如果侵权责任独立了，那么债权篇应不应该有一个总则呢？因为债权的总则是对债权债务的一般性安排。那么，如果侵权责任和债务并列规定的话，那么债权的规定并不当然适用侵权责任，角度不一样，在这种情况下，这个规定将会非常麻烦。比如说，侵权法上有一种连带责任，这连带责任本来就是债法上的连带责任的一种，那么把侵权责任独立成篇，在理论上侵权责任的后果不是一种债权债务的话，那么债权法上有关债权债务的规定就不适用于连带责任，那么连带责任的问题必须在侵权法上进行规定，但是这个连带责任的规定和债权法上的规定会一模一样。那么，这些规定就会变得混乱不清。所以呢，在这种情况下，怎么解决？现在我们挡不住侵权责任的独立成编。现在的立法上在推动侵权责任的独立成编。现在我们妥协一下，怎么来安排这样的冲突不至于发生呢？我提出了这样的一个方案，在独立成编的模式下，侵权法自成一体，必须只能够以损害赔偿为中心来建立这个体系。而需要把排除妨害，返还财产这样一些物权请求权从侵权责任中剥离出来，规定到物权法当中去。除了损害赔偿之外的其它侵权责任，可以规定到侵权法里面，但是在侵权法总责里，一定要很小心地标明，这些损害赔偿之外的侵权责任，不适用损害赔偿的规则原则，也不适用诉讼时效。与此同时，在侵权责任编中，应当明确地加以规定有关侵权责任人与受害人的法律关系，应当适用债权编总则的法律关系。使之在适用上连接起来。这是在挡不住侵权责任独立成编的情况下，指出其问题和解决方案。
    最后一个问题，简单提一下，侵权行为类型化的得失。在侵权法独立成编之后，出现一个问题，要使得侵权法更好看，更完善。有的学者在作一些工作，即尽可能的让侵权行为，不管是财产侵权，还是人格侵权进行列举规定。有的学者这几年致力于这方面的工作，作为一个重要的课题研究。这种作法究竟好不好？我们的侵权法里面类型化到什么程度？我们需要分析。这个问题，我们要看到大陆法的一个特点，前面讲过了，法国、德国，瑞士等国家，没有将侵权责任独立加以规定，不仅如此，对有关侵权责任的规定，采用的通常是一种非常抽象的作法。最抽象的是法国民法，它关于侵权责任就是一个条文，就是规定过错责任的原则。即1382条规定：任何行为致使他们受损害时，因自己的过失而致损害发生之人，对他人负赔偿的责任。不管什么行为，只要损害了别人，而因为自己的过失而造成的，就应该赔偿。在这里，损害的究竟是权利还是其它的合法利益，法律没有说明。而德国民法有一点不同，在法国的基础上，把损害的对象进行了一定的明确。《德国民法典》第832条，其规定：因故意或者过失，不法损害他人的生命、身体健康、自由、所有权或其它权利者，负有向他人赔偿因此所生的义务。那么，它跟法国法不一样就是，列举了侵权的对象。但是又有一个兜底的条款不，即其它权利。在德国法的规定里面，显然把侵权的对象明确规定为某种权利或者利益。所以，这种作法就影响了后来的大陆法系的立法和法官的司法活动。所以，大陆法系法官在审理侵权案件纠纷的时候，有一个通常的作法：除了确定某种损害结果的发生，还要确定这种损害结果是因为民事权利造成侵权而发生的。也就是说，有损害，有过错，当事人承不承担责任呢？大陆法系的法官还要看一件事情，加害人侵犯的是不是受害人依照民法规定所享有的某种权利或利益，如果这种权利或利益判断不出来，即使行为违法性，损害事实存在，有因果关系，乃至于当事人有过错，法官也没有办法来判决。这就很奇怪，但是有一些案例。好些年前山东的齐玉苓案件，大学录取通知被人冒充，造成损害要求赔偿，提起诉讼。这个案件中，我们会发现：第一，行为具有违法性；第二，肯定具有损害结果，至于具体计算再说，但是肯定会导致他人利益上的损害；第三，因果关系没有问题；第四，故意干的。四要件都吻合，这个案子都可以判了，但是法官判不了。这个案件到底侵犯了齐玉芩的什么权利，法律依据找不出来。最后没办法，只有到宪法上找了一个公民具有受教育权。最后引出了一个不大不小的争议，即宪法可不可以直接用来判案。在德国也发生过这种情况，在有些案件发生的情况下，找不到法律的依据。是不是民法的保护对像，找不出来。因为民法典例举的都没有。如涉及到现在的隐私权，肖像权，法典都没有。一个男演员的肖像被用到一个壮阳药的广告上，现在提起诉讼，法官找不到法律依据，最后没有办法，还是找到宪法上面去，找到一般人格权。然后参与赔偿。这就是我们大陆法当把保护的对像类型化之后，会出现列举漏洞。但法国民法反而没有问题，只要你的行为有过错，造成别人损害就赔。它是一个开放体系。这个麻烦实际上在英美国家也不存在，因为英美国家的赔偿是建立在损害事实和诉权的基础之上的，只考虑有没有诉权，不考虑哪一种权利存在侵害。因此，我们可以这样说，把一个权利类型化，法定化，确实是大陆法的一个基本特征和技术手段。没有这个权利类型化规范，就无法体系化。所以，我们在物权，债权分开，非常好。没有类型化的工作，就没有我们成文法体系化的科学性和严谨性。但是要注意我们有关学者类型化的主要是财产的类型。财产的类型化非常简单，侵犯财产的方式一般就是把财产损毁，还有一种就是把财产拿走，除止这外，基本上没有其它的方式。但是，最复杂的是人格侵权，人格侵权千奇百怪。因此在人格权的侵权保护这个领域，如果要将侵权的行为进行高度的类型化，要遇到两个障碍：一个是人格权根本就不可能列举和类型化。人格权是一个不断发的权利，它和身份权不一样。身份权如配偶以及父母之间的关系是相对稳定的。但是，人格尊严方面的权利，发展极快，而且在不断的扩张。因此，在这种情况下，根本就不可能去鉴定人格权作为一种基本的生存发展的权利它的范围究竟到哪里。它的范围是没有边界的，它的利益主要是精神利益的内容各不相同，而人格利益又要决定一定的社会文化，宗教，价值，决定于我们的社会道德观念。而这些又一直在变化。比如，你能确定隐私是什么意思吗？隐私包含哪些内容？这是不能确定的，因为它在不断的扩展。也就是说，把具体的人格权类型即使在法典上列举一个很长的清单，也没有把这些人格尊严的表达方式全部类型化。而且，类型化的程度越高，就会创造出一大批没有创造能力的法官。法官现在我们国家最不足的地方在于，任何一个案子在讨论和写判决，尤其中审判委员会在听汇报案件进，不听过程，也不听结果，只听你说这样判，法律依据是什么。这里的法律依据是指法律条文。如果拿不出法律条文，那么这个结果就不被认可。所以法官成了按图索骥的没有创造能力的机器人。法律上没有写清楚就不能判案。于是有的法律就认为，把那些条文写清楚就行了，这样就有利于判案。但是，这样下去，我们会发现，法官更加不会判案。实践中，侵权表现形态千差万别，实践中也会出现各种没落有出现过的情形。这样情况下，写得越清楚，越会束缚法官的司法创造能力。在这种情况下，即使创造兜底条款，还是不能解决这个问题。所以，侵权行为的类型化，应该有一个度。越是概括性的条款越开放，越开放的条款越具有保护性功能。这就是一个非常重要的问题。
第二个问题是我们的民法典不要规定人格权独立，这次国际会议上，我注意到，大部分学者包括德国学者，日本学者都是反对人格权独立成编，也是少数学者赞成人格权独立成编，认为这是中国的一个创新。这个问题还有待于讨论。那么为什么我会提出人格权不要独立成编的一个理由是其不在于人格权在法典的条文多少，具体位置等形式上的问题。我担心的一个问题是，人格权如果在我们的民法典上独立成编之后，我们对于人格权的保护就封闭起来了。按照我的理解，人格权存在于个人的全部生活领域里面，而不仅仅存在于民事生活领域。在其它的生活领域，我们的自由，生命，安全也会遭到侵犯。如前面所提到的齐玉芩案，受教育的权利被个人侵犯了。这种权利完全是一种宪法上的权利，竟然被个人侵犯，这是一个事实。如果我们把人格权仅仅列于民法上，而且仅仅限于列举出来的权利，那么，保护的范围不是扩大了，实际上是缩小了。由于这样一些公法规定的人格利益受到侵害时，即得不到公法的救济，因为是发生在公民个人之间；也得不到私法的救济，因为民法上没有相关的规定。在这种情况下，类型化的做法，实际上一方面在类型侵权行为；一方面在类型侵权法保护的对象。这种应该说是有弊无利。
    在人格权的侵权保护里面，我提出三个观念的突破：第一个是侵权责任只是受侵害的民事权利的救济方法，这个环节要突破。即侵权法不仅要保护被民法类型化的权利和利益，而且要保护任何一种值得民法保护的权利和利益。只要发生了利益损害的结果，不考虑侵犯的对象是什么。只看产生的后果是不是民事损害赔偿。第二个要突破的是侵权法仅仅保护民法所确立的人格权这个观点。我们不要把人格权完全视为一种纯粹的私权的一种，我们的侵权法应该把人的全部人格利益在整体上予以保护。也就是说，无论是民法典上规定的人格权，还是宪法以及其它的法律规定的人格权， 只要遭受到侵害，就应该列入被保护的对象。在人格权的立法上，我们要放弃一个观念，就是人格权的保护程序取决于人格权在民法典的类型化程度。人格权保护的程序究竟高不高，有些人认为就取决于民法上对于人格权规定的种类，规定得越多，则保护的越高。徐国栋教授值这种观点。当时在中国政法大学辩论的时候，他很自豪的说，他的绿色民法典规定的人格权有二百多种。当时我开玩笑说，你有一种人格权利你写没写？就是亲吻权。一个人的嘴唇被打了，当时那个人在谈恋爱，没办法和他的恋人接吻，精神受损害了，要求赔偿。这个算什么权利呢？那个人在诉讼的时候，要想一个权利，因为人格权类型化，如果没有规定就不能起诉。这个想了一个权利叫做亲吻权。我问徐教授，你的民法典上写没写亲吻权。徐教授说，当然有，这个很重要。类型化的偏好在我们国家愈演愈烈，各种各样的权利都在命名，而且各种各样的权利在人格权的范围之内囊括进去。而且认为这样一来，人格权的保护越好。还有在侵权法上，当然相应的要放弃一些东西，即人格权侵权保护程度取决于人格侵权行为在侵权法上的类型化程度，就是说对人格权保护的好不好，取决于侵权法类型规定得多不多，越多保护得越周到。总而言之，在这种情况下，在侵权法上，过份开具侵权类型的清单，实际上完全有一个反作用，即完全限制了人格权的类型和发展。所以呢，最后结论就是，我们做为一个成文法，中国的民法怎样加强对人格权的保护呢？我认为不应该完全寄希望于民法典对于类型化人格权的列举规定。也不能够完全寄希望民法典对一般人格的确认。在我们国家的理论上对一般人格的理解是错误的。有的学者传递给我们的对一般人格权的理论是误会，或者并不是唯一的一种看法。一般人格权不是对所有的具体的人格权的概括，而是当民法典的那些人格权之外，还存在很多叫不出名字的没有命名的人格利益，值得法律保护。因此，在这种情况下，德国的联邦法院的法官根据联邦宪法，除了民法典列举的那些之外，那些未列举的应该受到保护的对象都是侵权法保护的范围之内。这样一些保护的对象就叫做一般人格权。而且这个一般人格权，很多都不是我们想像的人格权。
比如说有一种情况，这是一般人格权的典型判例。你想想他是怎么判的。有一个人写一本书，这本书严重歪曲二战时期犹太人受迫害的历史，完全否认没有那回事。那些什么集中营都是虚构出来的。这引起了犹太人世界极大的愤怒，当地的犹太人组织提起了诉讼，认为作者侵犯了整个犹太人的人格尊严，这种主张得到了法院的支持。法院依据就是一般人格权，这本书的作者最终要承担法律责任。这是一种什么样的权利，是很难理解的。我们一个女同学毕业了出去找工作，初试第一名，面试第一名，最后不录取，为什么？是女生。这个时候如果提起一个诉讼，这个时候针对这种性别歧视，我们应该主张一个什么权利？是在主张一个民事权利吗？显然在这里主张的跟一个女性的人格尊严有关——平等，不受歧视，但是在诉讼的过程中，这种权利在民法上有没有具体依据？是属于姓名权，健康权，肖像权，生命权，隐私权……是哪一种呢？没有。歧视性别歧视这样一种不平等不仅仅是民事领域需要解决和能够解决的问题，它存在于一般的社会生活当中。而且规定这种权利保护的来源就不是来自民法，有可能来自其他法律里面。在这样一种情况下，一般人格权就不能设定在民法里面，要是这样的话，就把一般人格权限定在民事生活领域里边，而其他社会领域的人格权就得不到应有的保护。当然我们这种保护更不能寄希望于侵权法对人格权的高度类型化。我们的整个希望应该建立在什么地方呢？应该建立在侵权法对于一切人格权侵权行为的损害赔偿责任做出一种一般条款这样一种安排。这是对我们现在的侵权法过度类型化的一种批评性意见。当然对不对大家可以思考。今天给大家讲的问题是我前不久写的一篇文章，所以可能理论上的东西多一点。讲起来可能是想到哪里说到哪里，有什么不清楚的请大家看我的文章。今天就讲到这里，谢谢大家。（掌声）
责任编辑：龙军  刘范义
 转自中国私法网

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