《中华人民共和国物权法》于2007年10月1日实施以后，有一系列的配套法律和行政法规等待制定。其中，正在制定中的有关城市房屋拆迁的行政法规，受到社会的广泛关注。《物权法》颁布后，国务院于1991年发布、2001年修订后再发布的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）由于与物权法的有关规定不一致，已于2007年10月停止执行。为此，全国人大2007年修订《城市房地产管理法》，授权国务院就征收国有土地上单位、个人房屋与拆迁补偿先制定行政法规。毫无疑问，这个行政法规必须坚持以《物权法》为依据，而不能因袭《拆迁条例》中那些已经过时的规定。因此，有必要对《物权法》的相关规定及其法理做出正确的解读，并对《拆迁条例》中的过时规定加以清理。
一、法律关系性质：拆迁还是征收？
按照1991年《拆迁条例》的规定，该条例所调整的是拆迁人与被拆迁人之间城市房屋拆迁而发生的补偿安置和搬迁关系。其中，拆迁人经政府批准后享有对被拆迁人的房屋予以拆除的权利和负有对后者进行补偿安置的义务，而后者则负有服从拆迁的义务和享有获得补偿安置的权利。在这一立法设计中，被拆迁人服从拆迁的义务的法理依据是建立在“服从城市建设需要”（2001年改为“保障建设项目顺利进行”）的基础上。显然，这里没有物权的概念，更没有私人财产自由的理念。
《物权法》第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”根据这些规定，除了为公共利益依法征收以外，私人房产是不可侵犯的。因此，第一，“城市建设需要”或“保障建设项目”不能成为剥夺私人产权的充分理由。第二，城市房屋拆迁只能以不动产征收为合法性基础。征收与拆迁是两种不同性质的行为。不动产征收是国家强制性取得私人财产的主权行为，是引起当事人之间物权变动的法律事实。而房屋拆迁则是物权变动以后，新的所有权人对所有物进行事实处分的自主行为。
二、征收主体：开发商还是政府？
按照过去的《拆迁条例》，拆迁主体是取得房屋拆迁许可证的建设单位，即通常所称的“开发商”。从法律上讲，开发商与被拆迁人是平等民事主体，前者没有强制对方的权力。但是，“城市建设需要”的判断者是政府，拆迁许可证也是政府颁发的。由于开发商的巨额利润和拆迁户重新安居的巨额成本，二者之间存在着严重对立。这导致了政府在当事人利益冲突中的角色扭曲和官民关系的紧张。
按照《物权法》，城市房屋拆迁以不动产征收为法律基础，而征收行为是主权行为，只能由国家授权的公权力机关来行使。因此，在征收关系中，征收人只能是代表国家行使财产征收权的政府机关。至于由哪一级政府来负责行使这一权力，在法律无明文规定的情况下，应当由行政法规作出规定。
三、征收客体：先地后房还是房地并行？
在中国，城市土地属于国家所有，房屋所有人享有国有土地使用权。按照1991年《拆迁条例》颁布时的土地法规，政府有权根据城市建设需要无偿收回土地使用权。所以，在城市拆迁中，房屋所有人的土地使用权于政府批准建设开发项目时自动消灭，被拆迁人既不能主张土地权利，也不能要求相应的赔偿。这种制度给开发商带来了低成本获取开发用地的巨大便利，同时将被拆迁人置于极为不利的地位。
按照《物权法》，土地使用权是一种用益物权，而用益物权是一种受法律保护的财产权利。根据《物权法》第121条的规定，因不动产被征收而致用益物权消灭的，用益物权人有权依照该法第42条的规定获得相应补偿。由此可见，在城市房屋拆迁中，首先，土地使用权的收回是征收的结果，而不是先于征收的前置行为；其次，土地使用权人因失去用益物权所受的损失应当得到补偿。应当明确的是，在房权与地权的关系上，《物权法》采用的是“地随房走”的规则，即土地使用权随房屋所有权存在，有房权必有地权；只有征收了房权才能收回地权。这种“地随房走”的规则，在《物权法》第149条第1款“住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期”的规定中也有鲜明的体现。因此，房屋征收中的国有土地使用权收回，应当受制于不动产征收的法定条件和程序。
四、征收生效：依行政决定还是依法定要件？
在《拆迁条例》中，拆迁决定的效力于拆迁公告时发生。这意味着房屋所有人在拆迁公告面前只有服从义务。而该条例对拆迁决定的生效，没有明确的实质条件和程序条件，实际上是政府的任意行为。在《物权法》中，第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”这是一个关于物权变动时间确定标准的一般规定。虽然其中也提到政府的征收决定导致物权消灭的效力于决定生效时发生，但并没有规定政府征收决定生效的具体时间和条件。这个问题只能依据《物权法》中专门规定不动产征收的第42条来确定。根据该条的规定，政府的征收行为必须具备三个基本的条件：一是公共利益，即“为了公共利益的需要”；二是正当程序，即“依照法律规定的权限和程序”，三是依法补偿，就城市房屋拆迁而论，包括“依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益”和“保障被征收人的居住条件”。只有在这三个条件全部具备时，政府的征收决定才能生效。
五、公共利益：如何确定和由谁确定？
按照过去的《拆迁条例》，只要是“城市建设需要”，都可以拆迁。而在《物权法》的框架下，城市建设中的拆迁应区分为两类：一是为公共利益需要的拆迁，二是非为公共利益需要的拆迁。前一种情况适用国家征收制度，后一种情况适用平等主体间的协议收购。这里所说的“公共利益”，必须具有直接性和普遍性。商业性开发从促进地方经济发展的角度说，也符合公共利益，但它只是间接地使一般公众受益，因而不属于征收法意义上的公共利益。实践中的“旧城改造”，即对旧城区的成片开发，只有在直接带来城市环境、交通、居民生活条件等综合性福利指标的显著改善，使公众普遍受益的情况下，才能被认定为公共利益的需要。
在《物权法》起草过程中，立法机关曾试图为“公共利益”确定一个一般的定义，但事实证明这是非常困难的。法学界对此也是众说纷纭。在《物权法》未能以法条定义公共利益的情况下，除非新的立法能够填补这一空缺，实践中确定公共利益只能采用个案认定的办法，而这种个案认定只能通过法定程序，在当事各方和中立第三方的共同参与下寻求共识，以及在最终无法达成共识的情况下通过一定的裁判程序获得解决。在这里，“正当程序”是关键。由于这种专门程序在《物权法》中没有具体规定，需要通过特别立法来加以明确。
六、正当程序：封闭式还是开放式？
按照1991年《拆迁条例》，拆迁人只要持国家规定的批准文件、拆迁计划和拆迁方案，向县级以上人民政府房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，经批准并发给房屋拆迁许可证，即可开展拆迁。这实际上是一种行政审批程序。在这种程序中，被拆迁人没有发言权，行政行为也没有透明度。这既忽略了被拆迁人的权利，也增加了权力寻租的机会。虽然2001年《拆迁条例》增设了核发拆迁许可证之前的听证程序，但由于这种程序只适用于“面积较大或者户数较多的拆迁项目”，听证事项仅限于“拆迁许可条件，特别是拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金落实情况”，而参加听证的当事人范围和听证程序又付诸阕如，实践中基本上形同虚设。
《物权法》第42条中“法律规定的权限和程序”，强调了征收权的限定性和征收程序的法定性。那么，在下一步制定相关立法时，首先应当确定享有征收权的机关及其权力范围和权力行使方式，其次应当确定征收的程序。根据保护所有权和尊重当事人意思自治的民法原则，不动产征收程序至少应包括以下环节：（1）政府依据城乡建设规划和土地利用规划，在听取相关部门和专家的意见后，提出拟征收不动产的建设项目论证报告并予以公布；（2）政府就该项目的公共利益性质以及征收方案的合法性和可行性举行公开听证和以其他方式公开征求意见；（3）政府向项目用地范围内的不动产征收对象公布征收方案，并在听取意见后予以修改完善；（4）政府与被征收人逐一进行补偿和安置谈判，必要时应当对被征收财产进行评估。
七、补偿与安置：选择还是并列？
过去的《拆迁条例》所采用的拆迁补偿方式包括两种：一是“货币补偿”，二是“产权调换”即实物安置。货币补偿按被拆房的评估价计算，实物安置要由被拆迁人补交旧房评估价与安置房之间的差价。两种方式中，被拆迁人可选择其一。自1994年《城市房地产管理法》发布和推行住房制度改革以来，城市房价一路飙升。这样，无论是选择货币补偿还是实物安置，被拆迁人都存在着拆迁补偿不足购买新房的问题。
《物权法》第42条第3款的规定，征收不动产的，“应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”根据这一规定，在征收个人住宅的情况下，还应当于货币补偿的同时对被征收人提供居住保障。这里所说的“保障”，应包括为被征收人另购新居提供额外补贴，或者是在不收取差价的情况下给予实物安置。
八、补偿标准：有限补偿还是充分补偿？
过去的《拆迁条例》所采用的货币补偿，仅限于被拆迁房屋在当时的市场评估价。实际上，被拆迁人所受的损失远远不止这些。根据《物权法》第42条第3款“维护被征收人的合法权益”的规定，对被征收人的征收补偿应当适用“权利恢复原状”原则，即权利人的合法权益因征收而受到的损失应获得充分的补偿。这里所说的“合法权益”，不仅包括被征收房屋的价值，而且包括房屋所占用地块的土地使用权的价值。对于这些损失，应当给予充分补偿。例如，被拆迁人的搬迁成本，出租房屋或经商用房因征收而损失的租金收入或利润收入，都应给予合理的补偿。此外，被拆迁人因征收而蒙受的生活、经营、受教育等方面的利益损失，例如从市区迁往郊区后增加的往返工作单位的交通费，也应当给予适当数额的一次性补偿。
九、纠纷解决：行政裁决还是司法裁判？
早在1991年，《拆迁条例》就确立了城市房屋拆迁纠纷的行政裁决制度。按照这一制度，当事人对于拆迁补偿和安置事项达不成协议的，“由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。”“当事人对裁决不服的，可以在接到裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。”该制度存在五个主要问题：第一，争议事项仅限于补偿安置，被拆迁人不得对拆迁许可本身提出异议；第二，行政裁决机关是颁发拆迁许可的管理部门，其与拆迁人存在利益关联，缺乏中立性和公信力；第三，缺乏行政裁决的程序规则，其公开性和公正性没有制度保障；第四，行政裁决是前置程序，当事人未经行政裁决不得提起诉讼；第五，当事人对裁决不服提起诉讼的，诉讼期间不停止拆迁的执行。很明显，这一制度的指导思想是强化对拆迁纠纷的行政控制，压缩被拆迁人的权利救济空间。
现在，《物权法》将不动产征收纳入了民事权利的法律框架，有关城市房屋征收的纠纷当然地适用民法提供的权利救济机制。无论《民法通则》和《物权法》，还是《民事诉讼法》和《行政诉讼法》，都肯定了民事权利主体直接请求司法救济的权利。因此，任何行政法规不得将行政裁决强行规定为权利人提起诉讼前的必经程序。更重要的是，在征收关系中，政府是征收主体，是当事人一方。当事人一方充当争议裁决者，显然无公正性可言。所以，不动产征收纠纷不适用行政裁决程序，只能适用行政复议程序和司法裁判程序。根据《行政诉讼法》第37条的规定，当事人对行政复议结果不服的，可以再行提起诉讼；当事人也可以不经行政复议而直接提起诉讼。
十、拆迁僵局：强制拆迁还是诉讼解决？
拆迁僵局是指拆迁过程中，少数被拆迁人拒绝搬迁而致拆迁难以进行的困局。对此，《拆迁条例》的解决办法是由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门申请法院强制拆迁。在这里，首先存在着法律概念不清的问题。所谓“拆迁”，实际上包括了两种行为：搬迁和拆除。从法律性质上讲，搬迁属于原房屋占有人丧失占有，拆除属于房屋所有权人对标的物的事实处分。丧失占有应以所有权的消灭为前提，事实处分应以享有所有权为前提。在《物权法》颁布以前，政府主管部门的意识中没有这些法律概念。按照《拆迁条例》构架，搬迁是被拆迁人丧失所有权的前提，而强行拆除则是在被拆迁人拒绝拆迁情况下迫使其搬迁的手段。由此导致了长期以来“钉子户”即拒迁户与强行拆除者之间激烈对抗事件层出不穷的局面。
按照《物权法》的框架，需要明确两个分开。首先是所有权消灭与转移占有的分开，即所有权消灭在前，转移占有在后。具体说，只要征收决定具备法定要件而生效，则被征收人的房屋所有权即告消灭，被征收人转移占有的义务亦同时发生。其次是搬迁与拆除的分开，即征收决定生效以后，征收人与被征收人之间的纠纷属于履行占有转移的纠纷，与房屋在事实上的拆除无关，故征收人不必将强行拆除房屋作为取得占有的手段。在《物权法》的框架下，拆迁僵局的焦点不是拆除而是搬迁，即被征收人履行占有转移义务。由于政府处于占有转移请求权人的地位，其请求权不能实现时的救济只能是司法裁判。因此，对于拒绝搬迁者，征收人只能提起诉讼请求被征收人履行搬迁义务，以及在取得胜诉判决后申请法院强制执行，而不能自行运用行政权力实施强制拆迁。
以上是正在制定的关于城市房屋征收和拆迁的行政法规必须加以明确的十个关键问题，有关部门在立法过程中应当依据《物权法》作出正确的研判。这些问题的正确解决，不仅关系到行政法规制定的合法性，而且关系到我国民事法律体系的统一性和权威性。
（原载《中国法律》（香港）2008年第2期）
王卫国,中国政法大学民商经济法学院院长、法学教授
