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我国改革开放以后,兼职劳动是一个长期存在的社会事实。兼职劳动是指劳动者在某一时期内,同时受雇于两个以上用人单位而从事双重或者多重的有报酬的职业劳动。近年来,围绕劳动合同法的制订,劳动法律界就法律是否应该承认和保护兼职劳动关系发生了较大争论。正在制订过程中的《劳动合同法(草案)》不同文稿对兼职劳动的调整立场,有较大差异。这些说明,我们对兼职劳动的认识还很不统一,对兼职劳动之法律价值和发展趋势的把握仍需更深入研究。
一、关于兼职劳动存废之争论
我国推行市场经济以来,兼职劳动成为一种常见的劳动关系。特别是近年来,传统的全日制用工模式已经被突破,兼职劳动适应用人单位灵活用工和劳动者自主择业的需要,已经成为就业的重要途径。对劳动者而言,兼职劳动是为了增加经济收入、发挥专业特长或者提高素质而实施的劳动行为。雇佣单位欢迎兼职劳动则因其具有劳动成本低、管理灵活等特点。劳动者兼职有不同类型。在律师、仲裁员、劳动监察等某些行业,其从业者依法就区分为专职与兼职两类。劳动监察员包含专职和兼职两类。据权威统计,截止1996年底,中国内地共配备劳动监察员24194人,其中10344人为专职,13850人为兼职；在各级劳动争议仲裁委员会中,专兼职仲裁员合计1.7万人。[1]到2003年末,内地劳动保障监督部门配备的的劳动保障监察员已达4.3万人,其中专职监察员1.9万人,兼职监察员2.4万人。[2]在高等教育行业,欠缺师资直接导致了高等院校教师兼职或者外聘的流行。在高科技行业,高新技术专业人才兼职现象相当普遍。在聘用海外人才或者出国留学人员等人才政策中,兼职受到鼓励,部分受聘对象是在保留其在海外工作的同时受聘为我国某付酬劳动岗位的,这些劳动者只是利用其部分劳动时间来满足中国境内劳动岗位的劳动任务,从而获得相应劳动报酬。与此同时,在某些行业中,兼职执业不仅受到了社会大众的质疑,而且为现行法律所禁止或明定否定的,依法归入非法行为。例如医务人员兼职执业,为规范医师执业活动的相关法律所禁止。
 
(一)兼职劳动关系界定之争
 
对兼职劳动的认识和立场,学术上存在多种不同观点:否定论、主次关系论、虚实关系论、平行关系论。[3]
 
1、否定论是中国劳动法学传统的主流观点。新中国以来的劳动法学,长期坚持一个劳动者只能形成一种劳动法律关系的观点,主张“凡已经与企业、事业单位、国家机关、社会团体签订了劳动合同,建立了劳动法律关系的”公民,在一般情况下,“就不再参加另一个劳动法律关系。已经参加一个劳动法律关系的人,如果要参加另一个劳动法律关系,就必须依法终止前一个劳动法律关系,不允许一个公民同时存在两个以上的劳动法律关系”。[4]强调如果一个劳动者同时缔结多重劳动关系,将使国家难以进行统一管理。
 
这种坚持劳动关系单一性的立场虽然与劳动关系具有人身属性相关联,但更主要的是受传统社会强调身份等价值观和环境的制约,也与中国长期的计划经济环境相适应。然而,社会发展到今天,在开始多样化的中国环境下,继续坚持传统单一劳动关系的价值选择,不仅与劳动力通过市场配置的形式和途径不相符合,从而已经被现实所突破,而且难以适应劳动市场的多样化、复杂化,与基本劳动权利保护的某些观念难以统一。
 
2、主次关系论者认为在多重劳动关系中必有主次之分。按照这种观点,多重劳动关系被区分主职与兼职,第一个职业是主职,第二职业或第三职业是兼职。兼职劳动存在的前提,必然是一个劳动者同时具有两重以上劳动关系,其中本职岗位的劳动关系是主要的,作为兼职的其他劳动关系均是次要的劳动关系。有学者提出,“如果在特殊情况下,因为工作需要到其他单位兼职,必须经过有关领导部门批准,才允许同时存在两个劳动法律关系。当然,在两个劳动法律关系中,还要有主次之分”。[5]
 
主次关系论虽然反映了劳动领域的基本状况,即多数劳动者只有一个劳动关系,仅有少数劳动者从事多重劳动。不过,主次论把兼职劳动视为“不得已而为之”,是纯属少数情形,从实体上看,对兼职劳动仍有歧视之嫌。
 
3、虚实关系论者主张两个以上劳动关系虚实衔接。同一个劳动者具有多重劳动关系时,只有一个劳动关系是实实在在的,其他劳动关系仅仅是被虚拟着存在。因为只有一个劳动关系享有法定的劳动报酬和待遇,兼职劳动关系中,劳动者通常并不享有与本职劳动相同的劳动待遇和福利。有学者提出,下岗待工者与原单位、新用人单位之间的劳动关系,是最典型的多个劳动关系虚实衔接的形式。[6] “下岗待工”的劳动者与原单位之间的劳动关系,是只“保留着劳动法律关系的空壳”的“名义上的劳动关系”,[7]是“虚的劳动关系”,尽管这些职工从原单位领取生活费满足基本生活需要；他们“在其他无劳动法律关系的用人单位从事劳动,或在一些非正规部门从事劳动”,与新的用人单位建立的,是“实的劳动关系”,[8]认为这些表现为“隐性失业与隐性就业”,“都是劳动关系存在着瑕疵,也可以说中一种虚化了的劳动关系”,[9]而且是“劳动制度改革过程中出现的一种过渡形式”。[10]
 
虚实关系论并不反对多重劳动关系,但在发展方向上,似乎不看好兼职劳动这种劳动形式。
 
4、平行关系论者主张两个以上劳动关系可以并列衔接、并行存在。劳动关系就是劳动关系,无论劳动关系成立的先后顺序如何,只要存在劳动关系,各个劳动关系相互之间是平等的,并不存在谁优先于谁的差别,也不应该存在孰优孰劣之分。例如,以小时工形式出现的非全日制劳动中,一个劳动者可以同时从事多个职业,不论劳动者时间长短,劳动关系是并行的,甚至多个岗位的劳动时间数量是相同的。按照这种观点,兼职劳动这个概念本身也值得怀疑。劳动就是劳动,不应该有主次之分。迄今为止,劳动对于人类而言,主要仍是谋生的手段。劳动者投入劳动过程,都是特定时间、精力的消耗过程。劳动效果的差异,取决于劳动的质量,而不是由专职与兼职决定。
 
平行关系论是适应市场经济条件下劳动环境变化的新观点,客观上可以为一个劳动者同时与两上以上雇主建立两个以上劳动关系提供理论支持。本职与兼职之别,在于劳动者在法律允许的日最高劳动时间或月最多劳动时间内,劳动时间分配何者为多何者为少,劳动者的劳动待遇与福利,也与其为雇主服务时间的长短而有异。从雇主义务角度看,雇主履行劳动法义务的内容,与劳动者为其服务的时间长短、质量高低挂钩。笔者倾向于多重劳动关系平行说。
 
(二)兼职劳动的法律价值争议
 
对兼职劳动是否应该受到法律保护,长期来,我国法学界存在较大争议。肯定者认为,从经济、社会角度看,兼职均利大于弊。首先,兼职促进“人尽其才,物尽其用”,合理优化劳动力资源配置,实现人才资源共享,有利于社会资源节约和效用最大化。[11]对劳动者,兼职增加了劳动机会和劳动收益,还有利于劳动者提高素质。其次,兼职劳动符合社会多样化的发展趋势。一个劳动者固定服务一个雇主或用人单位,是传统劳动形式的常态模式。然而,随着社会发展,劳动者与生产资料相结合的形式变得多样,劳动形式发生了改变。
 
然而,不赞成或者反对法律保护兼职劳动的也大有人在。他们提出兼职劳动弊病很多,例如,易使劳动者权益受损害；干扰了劳动市场秩序；可能导致劳动者享受多重社会保险待遇或者用人单位之间负担不公问题。这种观点主张,我国劳动者一般只能维持一种单一的劳动关系时,该劳动关系才能受到劳动法律的保护；兼职劳动者从事了两种或多种职业,形成了两重或多种劳动关系的,只有第一种劳动关系才能完整地受到法律保护,形成劳动法律关系,其他劳动关系难以符合劳动法律关系的属性,兼职劳动关系由于缺乏法律依据难以获得法律保护。还有人倾向于将兼职劳动界定为劳务关系而非劳动关系。
 
笔者认为,否定兼职为劳动关系的理由不充分。社会已经发展到多元化的时代,依传统劳动法理论将在社会新环境下出现的新现象或新问题一棍子打死的做法,并不妥。至于兼职劳动可能存在的种种弊端,通过合理管理是可以克服的。仅以节约资源、促进就业、提高效率来衡量,兼职均是值得肯定的。
二、我国现行法律对兼职劳动的立场
我国《宪法》规定了“公民享有劳动的权利和义务”,“我国实行以按劳分配为主的分配原则”；《劳动法》未具体涉及“兼职”劳动。对我国现行法律对“兼职”所持立场,学术和司法实践中的理解和认识很不相同。第一种观点认为,根据《劳动法》第99条规定,多重劳动关系违法。如果两个劳动关系都合法,何来赔偿责任?第二种观点认为,我国法律对待兼职缺乏明确规范,“使得只有一重劳动关系可以上升为劳动法律关系,得到劳动法的保护,而第二重、第三重的劳动关系就难以得到劳动法的保护”；兼职“至多只能算是一种可由法律推知的劳动形式”,“至少可以通过劳务合同的补充调整,使兼职劳动者的权益得到一些间接保障”。[12]第三种意见主张,《劳动法》第99条“只是解决了多重劳动关系之间发生利益冲突时的责任归属”,不能据此认为《劳动法》对多重劳动关系持否定态度,至少《劳动法》没有禁止多重劳动关系,或者说是持“不提倡、不干预的态度”。[13]根据法不禁止不违法的原理,兼职是劳动者的自由选择权,除了公司的董事、经理等高级管理人员受《公司法》约束不得兼任同类企业的职务,其他人均可以理直气壮地兼职。
 
笔者认为,我国现行法律法规承认并保护兼职劳动关系。《劳动法》没有强调劳动者只能维持一个劳动关系,更没有宣布后建立的劳动关系无效。《劳动法》第99条规定,用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。换言之,如果兼职没有造成第一个用人单位的经济损失,则后一个用人单位依法无需向劳动者的前一个用人单位承担法律责任。称多重劳动关系违法的观点,没有法律依据；声称《劳动法》对多重劳动关系持否定立场的观点,与该法不符。
 
我国劳动主管部门有关规章或者地方劳动管理规定对兼职持明确肯定态度,并有所规范。1982年,原国家科委于发布《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》,允许兼职,并简要规范了兼职。1998年1月国务院办公厅下发《国家科委关于科技人员业余兼职若干问题的意见》,允许科技人员在完成本职工作的前提下,在其他单位业余兼职。2003年5月,劳动和社会保障部发布劳社部发[2003]12号《关于非全日制用工若干问题的意见》,承认从事非全日制工作的劳动者,可以同时与多个用人单位之间建立多重劳动关系。第1条明确规定,“从事非全日制工作的劳动者,可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系。……”。原劳动部办公厅《关于因企业职工流动等问题发生劳动争议是否受理的复函》规定,“企业的科技人员在完成本职工作的前提下,可以在其他单位业余兼职(即从事第二职业),并签订聘用合同”。还有若干地方立法明确承认兼职。2004年5月施行的《山东省就业促进条例》第37条规定,“鼓励失业人员以非全日制、临时性、季节性工作形式就业”。2005年8月15日起施行的《辽宁省促进就业规定》第27条规定,“劳动者以非全日制工作形式就业的,用人单位应当与其订立劳动合同,支付的劳动报酬不得低于本地区最低工资标准,并按照国家有关规定参加社会保险”。可见,我国现行法律对兼职劳动关系是明确予以承认和保护的。
三、外国法对兼职劳动关系的规制
 
灵活就业是经济社会发展到一定阶段后逐渐兴起,在工业化国家,兼职现已成为重要劳动形式之一。例如,在英国,全日制员工人数呈现明显下降,而临时工、非全日制劳动者和自雇者人数已达到从业者总人数的一半。[14]瑞典在20世纪90年代中期,兼职雇员在劳动力市场上所占比例已达到25%。[15]根据反歧视原则,绝大多数国家都明确承认劳动者兼职,明确保护兼职劳动关系。在欧盟多数成员国,兼职劳动的待遇与全日制劳动待遇平等。鉴于我国推行市场经济时间不长,考察市场经济成熟国家和地区有关兼职劳动的法律规范,或许能够给我们合理对待兼职劳动以某些启示。
 
(一)法律对兼职的界定
 
在欧盟成员国中,德国、法国、西班牙、卢森堡、爱尔兰五国的法律均明文界定了兼职。兼职工是其平均周、月、季度或年工作时间少于普通全职工的相对应工作时间的雇员。
 
德国原则上允许雇员从事主要职业劳动以外的其他劳动,只要其劳动力未被完全使用,法律对兼职劳动的限制仅限于“最高工时”、“非法劳动”、“竞业禁止”和不损害主要劳动关系中的劳动给付义务。[16]根据德国《就业促进法》,兼职工人是依合同其平均周工作时间少于普通全职工人的周工作时间的雇员。兼职雇佣合同中,通常是以一年为单位来计算每周工作时间的,一般不会约定每周的工作时间。
 
在法国,根据《劳动法典》,兼职工作是指其每周、度累计的工作时间不到法定的或集体协议约定的全职工作时间的1/15的工作。在西班牙,根据《工人地位法》(Workers’Statute),兼职工作是指根据工作的具体性质,其日工作时间、周工作时间、月工作时间或年工作时间少于相对的全职工作之时间标准的工作。在西班牙,兼职还存在若干种变通形式,如季节工,其工作时是全职式的,但因工作时间仅固定在一年中的特定几个月内,季节工的雇佣合同被视为兼职雇佣合同的一种变形。
 
在卢森堡,根据法律规定,兼职工人是指与雇主约定的周工作时间少于相应的全职雇员依据法律或者集体合同而应工作的时间的受雇者。
 
在爱尔兰,兼职进一步区分为正式兼职、非正式兼职。根据1991年《工人保护法》,固定兼职雇员是为特定雇主劳动的周工作时间不超过8小时且已经为该雇主连续工作13周以上的雇员。此类兼职雇员,与其他兼职雇员相比较,在社会保障方面能享有更好的保护。
 
在欧盟其他成员国,法律均没有明确界定兼职雇佣或者兼职雇佣合同概念。
 
(二)兼职雇佣关系的成立
 
对于兼职雇佣关系的成立,比利时、法国、西班牙和意大利规定必须采用书面形式。在西班牙和意大利,未采用书面形式的劳动合同将被视为是普通全职雇佣合同；在西班牙,无书面形式的雇佣合同将被推定为不定期雇佣合同,而不论该合同的内容。希腊法律1990年开始调整兼职雇佣,兼职雇佣合同当事人可以约定签订书面合同,合同应于雇主招工时或稍后一段合理时间内签订；合同可以是定期或者不定期的。
 
在意大利,雇主寻找兼职雇员应当到当地公共就业介绍机构登记。雇主应当向所在地区劳动监察部门提交书面兼职雇佣合同。为保护雇员利益不受侵害,对于全职雇员转化为兼职雇员,法律规定了更严格的程序。意大利立法机构对兼职雇佣所持的观点和立场,受到了社会普遍认同。自1984年通过第863号有关兼职雇佣的法律以来,通过集体协议,兼职雇佣的适用范围得以不断扩大。
 
(三)兼职劳动的待遇
 
对于兼职劳动的待遇,大多欧盟成员法律有明文规定。在比利时、丹麦、希腊、西班牙、法国、意大利、卢森堡、葡萄牙、芬兰和爱尔兰兼职雇员和全职雇员在雇佣合同的基本条款、劳动条件、法定最低通知期限、遣散费等方面依法享有平等待遇。荷兰法律从1995年起禁止雇主基于任何理由在劳动条件方面不公平对待兼职雇员。在芬兰、瑞典,劳动雇佣立法的一般规则都适用于兼职雇佣。德国1985年《雇佣促进法》对兼职工作时间作了具体规定,兼职雇员每周的工作时间至少应在10个小时以上,雇主至少提前4天通知兼职雇员工作时,兼职雇员才有义务前去工作,每天工作时间不少于3小时；但双方有约定的,从约定。在英国,自1995年起,雇佣关系中权利的设定与工作时间没有联系,以免兼职受雇者受到歧视。
 
比利时、芬兰还赋予兼职雇员享有填补本公司全职工作岗位空缺的优先权。比利时法律于1981年就赋予兼职雇员优先权。1989年12月修订的《计划法》(ProgramLaw),赋予兼职雇员多项优先权,并规定了行使优先权的具体程序、雇主义务、监督措施；不履行法定义务的雇主,将受到刑事或行政制裁。芬兰还要求雇主承担培训兼职雇员以利于其转为全职工的义务。兼职雇员享有如下法定权利:当雇主要为相似的兼职工作或全职工作招募新雇员时,现有的兼职雇员有权优先获得这份工作；如果该份新工作需要雇员具备一定能力,而现有兼职雇员一经培训即可获得这种能力的,且雇主能够合理提供这种培训时,雇主就有义务为现有兼职雇员提供这种培训。德国为加大兼职雇佣的吸引力,促进就业,1985年《就业促进法》开始规范兼职雇佣,[17]鼓励全职工作与兼职工作之间的职业流动。兼职雇员希望改变当前工作时间安排时,雇主有义务告知该雇员其所能提供的全部相关工作岗位。
 
在希腊,兼职雇员的报酬少于相对应的全职工；全职雇员请求转化为兼职雇员时遭到雇主解雇的,该解雇行为依法无效。兼职雇员如果负担有家庭义务或者同时在别处还有兼职工作的,雇主不得要求该雇员完成额外工作。
 
当然,在被誉为法制化的西方社会,事实上,兼职劳动者也有可能受到不公正对待。例如,在瑞典,兼职雇佣合同引发的问题正在不断增加。某些社会福利也只给予那些工作了一定时间以上的雇员。此外,也有些集体协议确定给予那些周工作时间很少的兼职雇员较少报酬。
四、规范兼职劳动关系的原则与对策
 
兼职客观上有其存在的价值和合理性,事实上呈“野火烧不尽,春风吹又生”的势头。劳动法律应扩大信息通道,通过劳动力市场实现就业最大化；鼓励灵活用工,利用每个可能的岗位来促进就业；支持企业竞争,改造其未来发展计划；为求职者建立联系劳动力市场的服务机制,避免就业歧视和市场对他们的忽略。[18]从用工模式和就业模式多样化发展趋势、促进就业的需要等方面分析,兼职是正常劳动关系之一。中国劳动立法未来应积极规范兼职劳动关系,将其纳入劳动法调整范围,并制定相应规范予以调整,以克服因“无序发展”可能带来的不利影响。
 
规范兼职劳动时应坚持,劳动是公民享有的基本权利；劳动者享有选择工作的自由；保护劳动者的隐私权。原则上,劳动者有权自由决定是为一个雇主服务还是同时为多个雇主服务。雇主有选择与谁订立劳动合同的自由,劳动者有权利选择适当雇主建立劳动关系。雇主招工时,了解求职者个人信息时,不得侵犯求职者的隐私权,不得向求职者询问与工作无直接联系的任何问题,雇主收集了解有关求职者的信息应事先公布方法和程序。选择录用求职者应基于客观因素公平决定,个人经济状况、家庭状况、健康状况等不得成为影响被录用的因素。
 
未来劳动合同立法规范兼职劳动时,首先,应强调签订兼职劳动合同,将其纳入规范化劳动关系管理之中,公平保障雇主和劳动者双方利益。其次,应建立兼职的基本劳动基准。为了平衡多重劳动关系各方利益,保证劳动者有足够休息维护其健康,兼职劳动需限定最高工时。其三,规范兼职劳动关系各方的社会保险义务和权利。笔者赞同“一人一户,一人多保”的建议,同[19]即一个劳动者只能开设一个社会保险资金帐户,但可以由多个用人单位为其投保社会保险,体现“多劳多得”,权利与义务相一致,保障劳动者的付出与获益、各用人单位的付出与获益均基本相当。其四,限制某些类型的兼职,以保证公平竞争。例如,禁止国家公务员兼职某些特定行业或岗位；禁止担任公司、企业的董事、经理等高级经理人员兼任同类企业的职务。用人单位与劳动者在双方自愿基础上,可以约定劳动者不得兼职。 
注释:
  [1]劳动和社会保障部、国家统计局.2003年度劳动和社会保障事业发展统计公报[EB/OL].中华人民共和国劳动和社会保障部,http://www.molss.gov.cn/gb/zwxx/2005-      
  12/14/content_99529.htm,2006-10-25.

  [2]劳动和社会保障部、国家统计局.2003年度劳动和社会保障事业发展统计公报[EB/OL].中华人民共和国劳动和社会保障部,http://www.molss.gov.cn/gb/zwxx/2005- 
  12/14/content_99529.htm,2006-10-25.

  [3]所谓各种论的定名,论者本身不一定有明文,学界也不一定有公认的称谓；本文仅为方便论述,根据各种观点所持立场,姑妄称之。

  [4]关怀.劳动法(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2005:83.

  [5]关怀.劳动法(第二版)[M].北京:中国人民大学出版社,2005:83.

  [6]董保华.劳动关系调整的法律机制[M].上海交通大学出版社,2000:218.

  [7]董保华.劳动关系调整的法律机制[M].上海交通大学出版社,2000:213

  [8]董保华.劳动关系调整的法律机制[M].上海交通大学出版社,2000:218.

  [9]董保华.劳动关系调整的法律机制[M].上海交通大学出版社,2000:212-213.

  [10]董保华.劳动关系调整的法律机制[M].上海交通大学出版社,2000:218.

  [11]王书庵.论兼职劳动所涉及的法律问题[J].新疆社科论坛,2006(3):55.

  [12]宋国庆.论“兼职”的法律问题[EB/OL].http://www.chinalawedu.com/new/2004_7/16/1647357847.htm.2006-12-21.

  [13]陆海深,钱影.论多重劳动关系的法律保护[C].中国劳动法学研究会会员代表大会暨完善劳动保障法律制度研讨会《优论论文集》,2003:254.

  [14]英国人的就业方式发生了显著变化,由于许多雇员和雇主更愿意接受灵活就业方式,过去那种以全职、长期雇佣为主的就业方式逐渐转向灵活的、短期的、半职为主的就业方式。从1980 
  年到1998年,非全日制劳动者从200万增到660万人；自雇人员从160万增至320万人。2000年,全日制雇佣已下降到50%以下,临时工、非全日制和自雇约占一半左右。李春光等:《英国劳动关
  系调整培训考察报告》,http://www.class.net.cn/plan/ygldgxtz2002.htm.2006-12-20.

  [15] ThelegalsystemsoftheMemberStates:acomparativeperspective,Nationalreports,
  EuropeanCommission,TheregulationofworkingconditionsintheMemberStatesofthe
  EuropeanUnion,Volume1,Belgium,Manuscriptcompletedin1998.

  [16] [德]W•杜茨.劳动法[M].张国文,译.北京:法律出版社,2005:136.

  [17]早在1969年,联邦德国就颁行了《就业促进法》,主要目的是在整个经济和社会政策范围内争取达到和保持较高就业水平,不断改善就业结构,以避免、减轻或消除失业对国民经济和个人
  利益带来的不利影响。1976年、1985年、1994年分别修订了该法中的某些条款。国际劳工研究所课题组:《国外促进就业立法及对我国的借鉴研究》,中国劳动法学研究会会刊《劳动法学通
  讯•促进就业立法专集》,2005年11月,第34页。

  [18] [比利时]Roger•Blanpan.不懈追求—劳动、人权与尊严[C]//杨燕馁.灵活用工和劳动立法,中国劳动法学研究会2005年年会暨劳动合同立法理论研讨会,2005.

  [19]宋国庆.论“兼职”的法律问题[EB/OL].http://www.chinalawedu.com/new/2004_7/16/1647357847.htm.2006-12-21.
转载自《福建政法管理干部学院学报》2007年9月第3期 

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