劳动合同法利益考量及影响评价--法大民商经济法律网

确实我们说劳动合同法颁布以后，实际上更准确的说，在立法的过程中，自从草案向社会各界公开征求意见以来，这种争议一种就没有停息过。从制定、公开征求意见、颁布再到实施，各种不同的看法到现在还一直存在。比如说，赞同者认为，这部法律保护了劳动者的权益，这部立法符合社会进步发展的方向，对广大劳动者来说是一个很好的保护伞。但是我们也看到了来自另外一方面的声音，主要是来自于企业界或者经济学界，甚至包括一些学者，他们对这部立法提出了很强烈的批评，认为这部法是一部超前的法律，似乎是一部不太现实的法律。也就是说，这与当前中国整个社会的经济条件不相符合，认为这部法律超前了，或者认为虚高了劳动标准，不符合中国的实际，认为这部立法可能会带来很多问题，比如会带来用工制度的僵化，可能会带来用工成本的提高，可能会带来整个经济发展的影响，甚至就业的影响等等。这次在两会期间，我们也看到实际上有不少的代表对劳动合同法提出了不同的看法，包括政协委员张茵的提案，提出对劳动合同法应该作出修改，对无固定期限的适用提出了质疑。她的这个提案出来以后，遭到了很多劳动者甚至社会普遍的反对。由此我们看到，这部法律实施以后确实带来了一系列的问题或者不同的争论。另外，我们通过媒体也看到，劳动合同法自去年的6月29日颁布，到今年到1月1日生效，这期间尤其是在生效之前的半年之前发生了一系列的事件，对社会影响是非常大的。比如劳动合同法刚颁布，2007年7月LG企业在中国进行裁员，裁掉了11%的中国员工，这样人们对它为什么裁员的背后有了思考，后来到8月份央视解雇员工，大概解雇了1800多人，这同样引起社会很大的争议。特别是后来到了华为公司的事件以后，人们对劳动合同法的关注再加上媒体的炒作一下子达到了一个高潮，因为华为公司是一家非常著名的民营企业，在劳动合同法颁布以后，它特别采取了一系列的做法，比如说准备花十个亿准备比如对工作满八年的员工实行先裁员再上岗的策略，大概有七千人提出申请辞职，然后再竞聘上岗。这是不是在规避劳动合同法行为呢？比如在劳动合同法的第14条里面规定，在企业连续工作满十年的，企业应当与员工签订无固定期限劳动合同。所以，华为公司这件事情出来以后，人们就很容易联想到它是不是在规避这个法律呢？当然，后来媒体的炒作很厉害，华为公司也做了一些不同的说明，这个事情后来也没有继续进行，但是这个事情确实引起了社会上很大的关注。很多企业就考虑，这部法律实施以后会不会对企业造成很大的影响呢？是不是真的会给企业用工带来很大的影响？会僵化企业的用工制度呢？企业的用工成本会不会增加呢？等等，企业对这个问题有更多的考虑。所以，有一些企业采取了一系列的做法，包括很多公司拆掉原来与公司没有签订正式合同的或者已经工作八、九年的员工终止劳动关系。由此，就引起了大家的思考，这部法律真实一部“善良”的恶法吗？

第一个方面，利益倾斜。这个利益倾斜涉及到劳动合同法要不要采取一种倾斜保护的态度或者立场，实际上这个问题在劳动合同法起草过程中就不可避免的碰到了，比如在劳动合同法第1条的规定，就涉及到立法价值、立法原则的时候怎么来表述，最初的一稿表述为，保护当事人双方的合同权益。但是这个稿子出来以后，很多学者包括立法者都对此不是很满意，怎么使用这种表述呢？如果要是保护当事人双方的合法权益，也就是说把劳动者与用人单位放在同等的保护的位置上，劳动法基本的属性和特性就似乎很难体现出来。我们讲倾斜保护劳动者这个特征怎么在这部法律里面体现出来呢？当时很多学者对这条表示了质疑。后来在2006年3月份向社会公开征求意见稿，这个稿子对第一条的表述就改变了，从原来的保护双方当事人的合法权益改为劳动者合法权益，就不再提用人单位了，没有用人单位这个表述了。但是这样一来，同样引起了很大的争论，作为一部调整劳动关系双方当事人权利义务的法律，仅仅表述为保护劳动者的合法权益，而不提用人单位的合法权益，这种表述妥不妥？当时就引发了很大的争论。而且反对的声音主要来自于企业届，来自于一些经济学家，这种立法保护一方而不保护另一方是不妥当的。包括工商联、外国的商会都参与了这个讨论，在这个过程中比如美国的商会、欧洲的商会他们都通过上书的方式给中央立法机关上书，比如美国商会，他们曾经给全国人大提交了一份长达64页的报告，对整部法律提出了不同的意见，当然这里面一有些是认可的，也有一些提出应当修改的，也有一些意见提出了激烈的反对。另外，欧洲商会也提出同样的意见。所以，来自企业界的声音就是不能单是保护劳动者的合法权益，应该考虑双方的利益。甚至有些商会扬言，如果这部法律不进行修改，他们将会撤资。一旦他们撤资的话，可能会对我们的经济造成影响。

但是怎么去看待这个问题？这些国际的商会其实也是不同的立场说不同的话，比如这些年中国与外国进行商业合作，包括WTO谈判，都涉及到中国人权问题，人权状况、人权保护的问题，其中也涉及到劳动者权益的保护。在这个劳工权保护方面，在人权的谈判问题上，实际上外国势力一直是对中国施加压力的，认为我们的人权状况不够好，认为我们对劳工者的权益保护的不够，他们希望我们尽快的提高劳工标准，尽快的给劳动者更多的权利。比如是WTO谈判里面，这是作为一种贸易的谈判，这里面涉及到很多贸易标准和劳工标准要不要挂钩的问题？因为我们知道知识产权是挂钩的，还有环境的问题要不要挂钩？这些都是在谈判的过程中，比如劳动领域里面，他们希望我们能够挂钩，也就是说，发达国家希望发展中国家能够提高劳工标准。为什么呢？当然他表面上说，这是人权是需要，这虽然也是一个理由，实际上还有一个很重要的理由，就是竞争力的问题。因为毕竟我们这些年中国经济发展很快，我们对外出口贸易增加很多，这里面确实存在我们劳动力成本低廉的因素，也就是说，有些方面我们是靠我们的劳动力成本低廉作为竞争的优势存在的。所以，西方国家认为你中国的产品全部都出口到国外了，肯定会影响他们的他们的国内市场，肯定会冲击国内的制造业，比如我们的玩具、制鞋、商包以及其它的工艺品，这些商品几乎在欧洲市场占有大部分市场份额。确实存在我们的产品价格很低廉，虽然他们认为我们存在倾销，但是这需要世贸来作出判断。但是他们确实在不同的情况下、不同的场合下，他们对我们的要求是不同的，一般会说我们的劳工标准太低，需要提高劳工标准。但是恰恰在我们制定劳动合同法的时候，我们希望提高劳工标准的时候，象西方国家这些投资的商人们又说我们的标准太高了，会影响他们投资的成本，不利于在中国继续的投资，他们原来测算的成本与我们现在修改法律以后会增加很多成本，所以他们觉得我们这样做是不妥当的。所以，这些外商就阻扰我们的劳动合同立法。

这里面确实存在矛盾，我们怎么看待这个问题？后来大概在2006年的10月份对劳动合同立法所引发的争论后来就反馈到美国国内，并且《纽约时报》还进行了报道，报道中国在进行劳动合同立法的起草过程中，受到了来自于西方商会、企业界的反对。当时美国社会一些主流派就觉得，他们这样做是不妥当，后来在美国大概有二十多个国会议员联名给布什总统写信，说：“应当阻扰或者限制这些商人继续对中国劳动合同立法发难。后来，美国总统布什在一次会议上，明确提出这些商会不要干预中国这方面的立法，后来来自美国商会在内的声音基本上就没有了，他们再也不发生撤资、反对的声音了。所以，从这个角度来看，经济全球化以后，他们所带来的一系列的法律问题或者劳工问题同样他们也面临着。我们的劳动合同法在劳工标准上是应该提高还是降低，或者应该采取一个样的态度，立法者当时的考虑也是很为难的。我们如果维持现状肯定对劳动者的保护是不利的，当然如果我们的标准提的过高，确实会影响到一些投资，甚至投资环境的问题，怎么样来考虑这个问题。当然最后外国也在这个问题上止住了，不再提出反对的声音，实际上我们国家在劳动合同立法当中有一个事件对这部法律的顺利通过出台起了非常大的促进作用，就是2007年的山西的黑砖窑事件，这个事件爆发以后，人们就想到怎么在中国劳工的地位如此低下，劳动者的权益根本得不到保护，在这种情况下地方政府不作为，法律对对他们根本不起作用。所以，社会舆论的声音一下子全部站在了劳动者这一边。2007年6月份劳动合同法在全国人大讨论的时候，非常顺利的就高票通过。通过以后也同样发生了刚才我们所讲的一系列问题，包括企业对这个法律出台以后也同样提出了很多质疑。实际上我们在做利益考量的时候，在倾斜保护这个问题上，我们为什么要给劳动者倾斜保护，它的理由是什么？能不能给更多的双方当事人来协商，然后法律来维护这种协商，保护当事人的协商，以合同的方式来看待这个问题。实际上我们说，劳动关系的调整它确实经历了合同自由时代，到法律强制的过程。在合同自由时代确实是把劳动关系双方权利义务的问题交给双方自由协商的。但是，在劳动关系领域里面这种自由协商往往不可能达到平等、自由，实际上双方当事人的地位是不平等的，法律上看是平等的，但实际上是不平等的，这是因为一切都是因为经济基础所决定的。在劳动关系里面劳动者只能提供劳动，只能与资方的资本相结合，你才有机会提供劳动，才有机会获得报酬。所以，在这样的情况下，资本与劳工之间的关系根本不是一个能够特别平衡的，能够坐到一个平台上来谈判的关系。比如说，两个都是资本他们之间进行交易，双方都有实力这可以谈判，如果一方是资本一方是劳动，当然除非你是稀缺的劳动力资源，你的技术能力很强，市场上大家都追逐你，比如说一些高级的销售经理，每个公司都希望有这么人才，当然他是有主动权的。但是，普通的大众的、普通的老百姓他确实没有办法有这种主动权，在谈判桌上他处在一种很被动的位置上。这种力量的不想当、力量的悬殊必然导致一方是强势，一方是弱势，就是我们所谓的强资本、弱劳动的结果。

至于为什么会出现这样情况？有几个原因：一个就是，劳动供大于求，这种现状是持续的存在。这样必然劳动者要获得一份工作，你只能降低你的条件。第二，双方都的信息不对称，一般劳动者所掌握的信息都是非常有限的，与资方相比确实存在一个弱势的位置上。再有一个就是劳动商品的特殊性，这个特殊性就是不可储存性。这也就是说，你今天不劳动，等于你今天劳动没有价值，你的劳动力没有让渡出去，所以你今天就拿不到报酬。明天你找到工作，人家给你的是明天劳动的报酬，他不可能对你今天劳动力予以补偿，这在一般的情况下是不可能。除非你已经有劳动关系存在了，你说今天生病了，你给单位请个假，他还有给你发工资，否则的话很困难。所以，作为劳动者来说都是希望尽快找到工作，哪怕降低条件他也会接受这份工作，这就往往导致劳动者供大于求的局面，你不干总会有人干。第三，劳动给付的特殊性，劳动者劳动与单位之间建立劳动关系，这种劳动关系有一种人身属性在里面，也就是，人身依附性，你从属于单位，你是单位的一位员工，单位可以对你进行管理。在这个管理与被管理之间，肯定也会出现强势与弱势的关系。所以，当你成为被管理者的时候，劳动者很容易就会产生一个依附的、服从的心态。另外，我们说，工资报酬、工资给付的后续性，一般来说，你干了一个月才能够给你发工资，甚至有些老板半年甚至一年才给你发工资，在这个时候劳动者只能是慢慢的等待。所以，由于劳动关系的这些特性使得劳动者弱势的地位天然就存在的。如果说纯粹把两者作为一般合同双方去看待的话，用合同自由的原则去看待的话，劳动者的权利远远都会处在一个很被动的、很低工资的、比较恶劣条件的环境下去工作，很多基本的权利得不到保护。

我们再回过头看看现实状况，这些年我们的经济发展很快，特别是近五年经济增长的速度，如此高经济增长的同时，看一看我们的劳工权利，我们低端的劳动者获得了什么？他们能不能分享到社会发展的所带来的成果？实际上有很多人可能没有分享到。有一个调查，在珠江三角洲这个地方，劳动者的工资十年前是多少，基本上十年后的今天也差不多。十年前与十年后我们的经济发展，我们的社会发展应该是一个高速的发展，但是我们的劳工并没有分享到这种发展所带来的成果。另外一方面，我们也看到劳动者的基本权没有得到保护，劳动法在1994年就颁布了，但是很多企业不遵守劳动法。比如，不遵守工作时间，八小时是基本工作时间，但是很多企业可能要求员工十小时或者十几个小时，加班没有加班工资，工资标准就按照最低工资标准来规定。比如说当地的最低工资标准是七百元，这个企业就定七百元的基本工资标准，工资基本不长，工作时间延长，劳动保护这些条件都非常恶劣。所以，这些年我们同样也看到，工伤的、职业病的的比例还是很多的。前些年我们还看到很多农民工干了一年或者两年工资被拖欠，老板说因为承包款没有拿到，所以不给发工资。2003年温家宝总理到重庆去考察，当时问一个农妇有什么要求，而这个农民就说了，希望丈夫出去打工的工资能够拿到手。总理一听，农民干了一年的工作，到最后连工资也拿不到，这是什么样的老板呢？后来一了解，全国这种现象不是少数，上千亿的农民工工资被拖欠，实际上工资并不是很高，当然由于总理过问，这位农民的事情解决了。但是，这种现象还是非常普遍的。到了2007年因为黑砖窑事件，一下子就对劳动者的关注，对低端的低层劳动者生活状态推到了一个极致，社会开始更多的关注民生的问题、民众的问题，劳动者的问题。因此，我们说，劳动合同法在立法上应该怎么去平衡这两者之间的关系，在利益考量上确实需要作出一定的倾斜，只有作出一定的倾斜，才能够在一定程度里面矫正。

实际上从国外的发展来看，他们对劳动关系的调整同样也经历了这样的过程，比如说最早的由民法调整，双方适用合同自由原则来进行调整，后来工会力量不断的壮大，然后法律认可工会的地位，由工会和资方谈判，因为个人的力量总是微弱的，当你通过一种集体、提供一种团体与资方谈判的时候，这个力量就加大了。所以，通过工会与资方谈判签订集体合同同样也成为调整劳动关系的一个很重要的手段。同样我们也看到，近几十年以来，很多西方国家越来越重视个体权利的保护，因为我们知道工会在一些国家也开始走下坡路，工会的力量也开始逐步的削弱，包括美国，美国的这种劳动者入会率是比较低的，大概是在10%—13%的比例，当然入了工会以后可以通过集体谈判的力量获得一些劳工标准的保护，福利待遇的提升。但如果没有工会怎么办？实际上很多情况下他们是通过一些明确的法律去给予劳工者基本权利的保护。所以，法律的强制对劳动关系的干预成为了各国发展的一个趋势。当然，在这个过程中干预的程度是多少也不是绝对的，它也是根据经济的发展作出一些放松或者收紧的措施。比如WTO经济全球化，在这个经济全球化的过程当中，同样也给西方国家带来了很多考验，因为他的劳工标准高，因为他的福利待遇高，资本都是全球流动的，资本都是最善于找机会的，商人都是最聪明的，他必然会找到一个最赚钱的地方去投资，全球化的过程必然同样导致西方发达国家他们的资金会流到一些他认为最能够赚钱的地方。比如，到中国来，中国劳动力成本低，中国有广阔的市场，中国有很多投资的优惠等等，但是到中国来就意味着他们国内的资本要减少。在这种情况下，西方国家机会考虑我们的法律要不要作出一些让步或者改良，如果一直处于一个高标准对资本还是采取很严厉的措施，资本肯定会流走。所以，经济全球化实际上也使得西方国家降低一些劳工标准或者福利待遇，试图挽回一些资本在本国投资。当我们说中国在这么一个发展过程中，我们的标准、我们的利益考量在这个问题怎么去看待？我想保护劳动者完全是必要的，因为我们之前有些东西规定的过少了，或者即使规定了并不是一种制裁的手段，或者法律处罚的措施，导致即使有标准也不严格执行的后果。比如有一些企业违背八小时工作制，谁来管这件事？没有人管！本来应该执法，也没有人去执法，为什么？因为一旦对企业进行处罚了，企业就提出要撤资，不在当地投资了，所以地方有些政府官员为了保乌纱帽，为了使当地的经济发展速度更快，让当地的投资数能够更多，对于这些违反劳动法的做法，违背劳动标准的行为，睁一只眼闭一只眼，也就不了了之。当今社会我们越来越提倡人权保护，特别我们提出要构建和谐社会，这样的一个大背景下，我们对劳工倾斜保护，给劳工更多的一些法律保护，这是完全有必要的，这是利益考量之一。

实际上在整个劳动合同法立法的过程中，有不少争议也同样体现在这一点，比如说，在考虑倾斜度的问题上，关于企业规章制度的问题，规章制度怎么来制订？规章制度双方有多大的参与度？比如工会有没有制订规章制度的权利？当时在征求意见里面，第14条有一个规定，涉及到劳工权利的问题，涉及到工资、福利待遇等等与之相关的条款，这个规章制度要求应该由工会或者职工代表大会讨论通过，这个通过就等于这类规章制度的权利是由工会或者职工代表大会来行使的。企业就认为，这个是不妥当的。他们说，如果把制订规章制度的权利完全交给工人这一边了，企业的自主权就体现不了了，可能很多规范企业管理的、规范员工纪律的规定就没有办法通过。如果通过不了，这个规定就没有办法实施、执行，这样对企业的自主权是一个影响。还有一个条款涉及到，对于不订立书面合同的后果如何来判断？当时草案有一条规定，已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未予书面形式订立劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。这个规定出来以后，企业的意见非常大，企业就觉得，很多权利就要交给员工这一方来决定了。所以很多企业认为，这两个条款会对企业的发展很不利。也就是说，这个倾斜度怎么来把握？

最后考虑到利益平衡的问题，确实需要法律在这种利益之间的冲突上寻找一个平衡点，如果过了这个平衡点可能对一方是不利的。实际上我们的立法在这两个问题上都没有坚持，规章制度的问题在第4条改为，规章制度交给职工代表大会讨论，把“通过”给取消了。不是绝对说要通过才能够最终成为规章制度，当然双方制订实施过程中如果有意见，双方可以协商解决。但是对于协商不成没有进行规定，当然也是希望双方通过协商的手段达成一个共识，尽可能的协商出来一个结果，但是在这个问题确实就没有再坚持。另外，对于存在劳动关系但是没有签订书面合同的直接变为无固定期限合同，这一条也没有坚持。所以，在把握这个平衡点上我们也回收了很多，例如对用人单位可能不利的条款也做了一些回收。当然，在倾斜保护劳动者这个问题上，立法同样也在很多地方是旗帜鲜明的。例如，违约金条款，这是非常明确保护劳动者的，为什么？实际上我们过去看到很多劳动合同都有违约金条款，比如你与单位签订了五年的劳动合同，但是你没有服务满五年，它就规定一年要补偿单位多少钱。假如一年一万元钱，你工作了一年就要补偿单位四万元钱，工作两年就要补偿单位三万元钱，总会有一些违约金条款。这样一来，对劳动者来说可能会带来被动，对人才的流到也会带来很多限制。我曾经遇到这样一个案例，有一个大学生分到一个单位工作，单位就与他签订了一个无固定期限合同，但是他干了三年之后就不想干了。单位说，我们好不容易招来一个大学生，你才干了三年就要走，就不同意。但是这位大学生还是希望能够走人，最后企业就把这位员工告到法院去了，就要求这位员工赔偿违约金。违约金怎么来计算？按照当初签订的无固定期限劳动合同，一下子算到他六十岁退休，比如现在他才二十几岁，还有三十多年，一年一万进行赔偿的话，需要赔偿三十多万元的违约金。这个案子后来一审法院支持了，双方当事人合意的结果，当初签订合同的时候你们都签字了，上诉二审法院，二审法院也支持了。当然从民事合同的角度去看待这样的条款也无可厚非，因为双方都是认可签字的。但实际上我们再细想一想，劳动合同里面的违约金条款，它很多情况下是一种惩罚性的，因为劳动者走人对单位来说并没有一种很直接的损失，当然有一些可能会有损失，实际上在民事合同里面惩罚性条款是不主张的，很多的是可能是一种补偿性的、赔偿性的违约金，但是恰恰在劳动合同里面，恰恰是具有社会法属性的劳动合同里面大量存在惩罚性的违约金条款。之前劳动法没有规定违约金能不能有效？能不能约定？劳动法没有涉及，实践中大量存在，地方性法规对这个问题作出了规定，很多地方法规给予了认可。从这个角度来看，法院的判决也是道理的。但恰恰法律上因为没有一个明确的规定，或者说地方性的规定就这么允许了，实际上从情理上来说，从劳动者的角度肯定认为这个条款是公平的。但是，大量的条款就是这么存在，造成劳动者就是这么被动，不能进行自由的流到，再找一个好去处可能很困难。所以，这也涉及到怎么去看待这个违约金条款。

这次劳动合同法在这个问题上非常明确，只有两种情况可以约定违约金，一个就是有培训的可以约定服务期，不满服务期的应当赔偿违约金。当然，这个培训必须是专门的用人单位花钱送这个员工到某个特别的机构培训，如果员工服务期不满可以要求赔偿，这样的培训可以约定违约金。但是，这个违约金的赔偿也是有限的，只能是在用人单位培训费用的范围之内。另外一种情况就是，违反禁业限制可以约定违约金赔偿。除此之外，其它情况全部不用赔偿违约金。这个违约金条款体现了很强的国家干预。还有一个条款就是劳动合同解除，劳动合同解除确实双方的解除权是不同的，按照劳动合同法规定，劳动者提出解除劳动合同只需要向用人单位提前通知就可以离开了。但用人单位要想解除一个员工，恐怕不能简单的说，我花了钱或者提前通知就可以让员工走人。现在有的企业就问，如果我们想让一个员工离开，我们能不能给对他进行赔偿就让他离开，我说这种简单的这种说法是不行的，为什么？因为按照劳动合同法的规定，企业、用人单位要解除劳动合同，它是附条件，必须符合法定条件，企业或者用人单位才能与员工解除合同。当然，如果员工同意比如协商，员工也同意给予一定的补偿，这是可以解除的。但是如果员工不同意或者不接受，还真的不能说用钱来打发员工离开。但是员工提出要离开，很容易，提前三、四天通知单位就可以了。所以，有人就提出，作为劳动关系双方的当事人为什么要给一个不对等的解除条件呢？实际上这也是倾斜保护的另外一个方面。实际上在国际社会中有一个国际公约里面有一点不得强迫劳动是有关联的，劳动者劳动应当是自愿的，是他的一种权利，他不愿意劳动也是他的一种权利，恰恰是不能强迫劳动的。所以，现在如果说你要离开这个单位，你要向单位提出辞职，单位扣着你不让你走，这是没有理由的。换句话说，法院也不能作出判决说，你必须在这个单位工作到合同期满为止，我认为，劳动合同法颁布实施以后法院也不会作出这种判决了。

这些年大家也可能注意到了，很多飞行员辞职的问题成为一个普遍的在航空业里面的一个现象。飞行员辞职究竟是让他走还是不让他走？实际上法院也没有办法作出判决说不让他走，当然飞行员离开怎么去对单位给付经济补偿金的问题，如果单位有证据证明员工是有培训费用存在的，确实法院可以判赔偿。所以，现在飞行员离职或者离开他的赔偿是非常高的，都是几百万元。我们怎么样去看待这样一个问题，当然飞行员是一个比较特殊的情况，还不能用一般的劳动关系双方当事人地位去判断。回到我们刚才所讲的利益平衡，实际上除了刚才所讲的两个条款之外，最后回到利益平衡这个点上，有一些给劳工的权利确实收回了一部分。实际上在劳动合同法里面还有一些同样体现这种平衡的结果，比如说禁业限制，员工劳动期满以后不能到另外同行业的单位去工作，比如说，同样是做饮料销售的，如果员工是销售经理或者高级主管经理，你合同期满以后你不能到另外一家同样的销售的企业去做销售经理，他可以做这样的一个约定，这就是我们所讲的禁业限制。这里面其实也是有所考虑的，禁业限制究竟在劳动合同法里面有多大的范围内认可，因为我们知道，禁业限制实际上是限制劳动权的一种方式，当然禁业限制的目的是什么？目的就是用人单位的商业秘密，商业秘密之间与个体劳动者的一定的劳动权或者劳动选择权之间有权利冲突，法律作出什么样的选择，平衡点在哪里？在这个问题上，还是给予了企业商业秘密保护的倾斜。也就是说，为了保护用人单位的商业秘密，对于部分劳动者是可以作出禁业限制的，但是对于禁业限制的范围有约定，但是这个限制还要以经济补偿金作为条件。如果一个企业对员工作出禁业限制，你必须要给他一定的补偿，如果不给补偿你要求员工三年内不能到同行业去就业，这也意味着这个员工的劳动权要受到影响。我觉得，禁业限制在这个问题上也是要找到一个平衡点的地方。还有劳务派遣，劳务派遣这种形式在立法过程中，对劳务派遣的存废也有很大的争论，有人说，劳务派遣的方式极大的侵害了劳动者的权利，为什么？因为它有一种很特殊的形式，就是用人单位不用人，用工人者又不是用人单位，这在法律上原来这个关系不是太清楚的，所谓的用工单位与劳动者建立一种劳务关系，因为它不直接与劳动者签订合同，劳动者是从别的公司派过来的。这种方式究竟要不要存在？这种方式如果要是存在的问题，他会对劳动者的一些基本带来很大的侵害和影响，是不是应当废除这种方式？这种方式现在社会当中确实还是存在，如果法律硬生生的给予取缔，是不是也不符合这种发展的方向。后来怎么样确定这种劳务派遣的形式呢？怎么去规范它呢？草案当时规定，劳务派遣的公司的除了满足五十万元的设立标准要求之外，还规定每派出一名员工要留下五千元钱作为准备金，这样一来企业的负担就太大了，劳务派遣公司就不能继续存活下去。实际上最后在这个问题上也是作出了利益的平衡，劳务派遣并没有绝对的取缔，存在、认可它，但是在法律还是把它视为一种非主流的用工方式。另外，一个人五千元的准备金也给予取消了。我觉得在这个问题上，同样考虑了很多企业的利益。再有就是企业裁员，企业能不能裁员？当然是可以的，哪些情况可以裁员？这个口子开多大？实际上这一次劳动合同法在裁员问题上与原来相比增加了一个很重要的条款，就是如果企业发生转厂、重大技术革新或者经营方式调整可以裁员，如果这种调整导致工厂的用工要做出改变的话，它同样是可以作出裁员的。在这些问题上都是给予了企业更多的一些权利，应该说很多立法都是需要在这个过程中找到一种利益的平衡，不是说绝对的完全保护劳动者，而忽视企业的利益。实际上很多规定都希望实现一种和谐，实现双方的一种稳定来达到这么一个目的。

下面我们看看对用工机制的影响。比如说，由于劳动合同法规定，无固定期限合同的适用会导致企业用人机制的僵化。劳动合同法在第14条规定了三种情况可以导致用人单位采取无固定期限或者应当实行无固定期限劳动合同的，第一种就是劳动者在用人单位工作满十年的，第二种用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；第三种连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。这条规定出来，人们就感觉会不会给的要求太多了。我这里首先要澄清的是，无固定期限劳动合同是什么？很多媒体也包括一些企业很容易就把无固定期限劳动合同与原来的“铁饭碗”等同，认为，无固定期限劳动合同就是原来“铁饭碗”的一个延续。所以，就觉得这种制度肯定是僵化的一种用工方式。但是我认为，无固定期限劳动合同还是不能等同于固定工或者铁饭碗的，无固定期限劳动合同并不是说不能够解除的一种劳动合同，无固定期限劳动合同只不过是没有约定终止合同时间，什么时候终止合同本身没有约定，它可能会在一定的情况出现，比如说双方同意解除合同，或者说一方死亡，一方破产，或者其它的情形出现，可能会有一个终止的情形。实际上无固定期限劳动合同也是可以解除的，也就是说，可能过了两年以后，双方都提出解除这个合同，不愿意继续下去了，当然作为劳动者解除合同比较简单，只要提前三四天通知用工单位就可以了，对于用人单位来说解除合同也要符合条件。实际上在无固定期限劳动合同的解除上与固定期限劳动合同基本上是相同的，你也要符合劳动合同法的第39条、第40条、第41条的规定。如果符合这几条的规定，无固定期限劳动合同同样是可以解除的。很多媒体或者企业把无固定期限劳动合同看作是不能够解除的合同，看作是固定工或者铁饭碗，这个理解肯定是错误的。

当然，我们说为什么要规定无固定期限劳动合同？为什么希望它是一种主要的用工方式？实际上也是针对目前的用工形式的短期化而采取的，现在很多企业签订劳动合同都是一年一签，一年一签企业就占有主动权，合同到期以后续签不续签合同完全取决于企业，如果不续签合同到期劳动者走人也不需要给任何的经济补偿。如果订立的是一个长期的合同，比如十年、八年、五年的劳动合同，企业要想提前解除合同，就是要支付经济补偿金。劳动合同终止按照原来劳动法的规定是不需要支付经济补偿金的，所以这样一来企业就希望劳动合同一年一签是最好的，主动权完全就在企业这一方。但是这样对员工来说，他的权利可能会受到侵害，为什么这么说呢？因为每个人在一生中都有不同的年龄构成，年轻的时候年富力强工作积极、知识更新也快，身体也很好，这个阶段对企业来说，是最希望用工的年龄段。这样的话，一个劳动者到了四十岁以后，你的就业是不是很困难，几乎是没人要，如果这个时候法律不做出一些规范的话，实际上纯粹由企业来做出决定，企业一定会把最优年龄段的这部分全部用完，然后这部分员工过了黄金年龄阶段以后，企业就不与这部分员工签订劳动合同了。这部分员工这个时候就交给社会、交割国家。大家想一想，这个时候国家的负担将会是多大，社会的负担将会是多大。这些问题作为企业都应该考虑，对一些忠心耿耿的员工，对一些勤勤恳恳的员工，是不是应当把他长期的保留下来。实际上从另外一个角度来说，劳动关系稳定也是有很多好处的，容易形成一个员工对企业的归属感，这样员工肯定会努力的去工作，然后能够得到更多的回报。当然，这是相互之间的。但是如果这个企业的员工总是不断的跳槽，确实员工对企业没有一种凝聚力。同样，每来一批新员工企业都要进行培训，实际上这种做法实际上也不利于企业的发展。

当时就考虑在无固定期限劳动合同这个问题上，在用工这个问题上，希望能够尽可能的用无固定期限合同。当然，这个问题也不能完全绝对化，客观来讲，企业都有自己不同的情况，比如有的IT企业，他就需要年轻人，他就需要那些有创新能力的员工，如果这样的员工到了四十岁以后确实没有办法在这样企业里面发挥作用，这类企业可能起点不是很高，但是它的要求又非常高，如果没有一些政策去扶持的话，比如让这类企业养着这么多员工，这可能也不利于企业的发展。当然，我认为，企业的情况也是存在着千差万别的，但是作为企业来说它也可以作出选择，因为只有几种情况可以要求无固定期限劳动合同的，其实也是可以不签订无固定期限劳动合同的。所以，企业同样是可以作出选择的。因此，我觉得，纯粹的或者简单的把无固定期限劳动合同归结为导致企业用人的僵化，这种结论似乎也不太严谨。当然我个人同样认为，在适用无固定期限劳动合同的情形之下，确实需要给企业开口，有一些我不需要的员工怎么通过合法的途径让他们离开？所谓的解除劳动合同，这确实需要做出规定，否则都变成无固定期限劳动合同了，企业不能解雇员工，这似乎对企业也不太合理。当然这个开口是有必要的开口，恰恰我个人认为，在劳动合同法里面还是给了企业比较多的开口。比如，第39条、第40条这两个条款加起来是有九种情况企业是可以解除劳动合同的，尤其是第39条，比如员工违反规章制度，企业是可以解除劳动合同的。这就要求企业必须要严格规章制度，你要通过合理的管理手段，来达到怎么更好的进行劳动力管理。还有第41条裁员的规定，这也是有开口的，当然以后考虑这个口子还能不能再大一些，我觉得这也是一个可以探讨的问题。

另外，一个很重要的问题就是用工成本问题。对用工成本的影响是不是真的像媒体或者企业说的那样，因为劳动合同法的适用导致用工成本的增加？我觉得对这个问题同样需要理性的分析，比如用工成本，劳动合同法颁布实施以后的用工成本有哪些呢？无非就是工资成本、社会保险的成本、辞退的成本、违法的成本和管理的成本，这些成本是不是都和劳动合同法有关？我们看工资，实际上工资的问题是劳动标准问题，劳动合同法基本上没有涉及工资，工资标准是劳动法里面规定的，劳动法里面有最低工资标准，有工资支付的相关规定，这样涉及到工资强制性的规定只是这一些，其它具体工资标准交给企业与工会协商集体谈判来确定。所以，工资权不在任何劳动者一方，实际上主动权是在企业。你说劳动合同法对于工资成本增加似乎没有一个必然的联系。对于社会保险有没有关系呢？从理论分析，实际上劳动合同法也不应当对社会保险造成很大的影响，但实际上劳动合同法恰恰对社会保险这部分的成本可能会产生影响。这主要是对原来不规范的企业，按照规定企业要给员工缴纳社会保险，建立社会保险制度是国家的一项基本制度，对于企业的劳动者来说他有权享受社会保险。但是恰恰原来很多企业不给员工缴纳保险，因为不签订书面合同，也不给员工缴纳社会保险，就把这部分成本给减掉了。很多劳动力密集企业，很多微利企业，它怎么赚钱？赚的就是这部分不缴纳保险的费用、支付的是低工资以及延长工作时间等等方式靠这种微利来赚钱。这次劳动合同法出台以后，确实对这类企业产生一定的影响。但是从理论上进行分析，社会保险的问题又不是劳动合同法的问题，因为劳动合同法不规定社会保险，社会保险是国家社会保险法来规定的，但是由于企业违法，它不给员工缴纳社会保险，甚至都没有与员工签订书面劳动合同，现在要求企业必须与员工签订书面劳动合同，这样的结果就导致企业必须给员工缴纳社会保险。这就间接的导致企业成本增加了，但是恰恰给员工企业保险这是国家必要的一种法律基本要求，这也是未来发展的方向。如果企业赚取的利润恰恰是这部分利润的话，我想这也不是企业未来发展的方向。

关于企业的解雇成本是不是增加了？实际上解雇成本也需要客观来看，可能有些地方是增加了，因为我们说，解雇的条件虽然给增加，但是规定的更系统了。比如原来劳动法里面涉及到企业的违法行为导致员工离开，比如企业拖欠工资的情形，对于这类情况该不该给员工经济赔偿金呢？原来规定的不明确。但现在劳动合同法就规定，如果是企业的原因迫使劳动者提出辞职也要支付经济补偿金。这恰恰是因为企业违法在先，导致成本增加这也是必然的结果。还有一种情况就是劳动合同终止要不要支付经济补偿金？劳动法规定是不需要支付的。但是现在劳动合同法就规定，如果劳动合同终止企业不愿意给员工签订劳动合同了，要给员工一定的经济补偿金。法律之所以这样涉及，也是希望企业不要老是辞退员工。但是这个条款的目的就是希望企业不要老是换人，规避劳动合同法的有关规定。至于说违法成本对于这次劳动合同法的颁布我们也看到，如果一个企业是严格守法的企业，一个良好的企业，它的成本增加并不多。恰恰是一些企业不严格守法，这类企业老是利用规避法律的行为来在夹缝中生存的，这次劳动合同法的生效确实是导致这类企业的成本增加了。这样大家就可以作出一个判断，劳动合同法的出台是不是给企业增加成本了？从以上的分析我们就可以看出，原来一直守法的企业实际上成本增加的并不多，恰恰是对一些违法企业来说成本增加了。另外，我觉得管理成本会增加，但这也是规范管理的必要要求。所以，从是否会带来企业成本增加的问题上，我觉得我们可以作出以上客观的判断。

另外，这会不会对劳动就业、经济发展带来影响呢？对于劳动就业现在还不能简单的说产生影响或者没有产生影响。我个人感觉，现在被企业裁掉的员工可能会感觉失去工作了，可能对他有影响。还有一些企业在用人方面可能会更谨慎。但是这些方面会不会造成就业的问题呢？我觉得，这些问题还是需要从宏观的方面来看，就业确实对国家来说是非常重要的因素，对目前来说是一个很突出的社会问题，中央现在提出的目标是一定要控制，失业率不能过5%，只能在5%以内。劳动合同法会不会带来这类问题呢？我想就业是与经济发展联系在一起的，岗位数的增加，就业岗位的提高，这些应该是与宏观经济密切联系在一起的。作为一个企业如果是正常的允许，它肯定是需要有人干活的，虽然它现在裁掉一部分员工，从另外一个方面它也会引进更多的人。这可能对于人员的流动性加大了，不一定就会导致就业总量的减少。现在还出现一种情况就是，某些企业倒闭，企业办不下去了，特别是是一些微利企业，现在企业的微利没有了，这类企业只好关闭了。这一年象珠江三角洲的一些制鞋业，好象有一两千家企业倒闭或者转产甚至迁移。珠江三角洲的制鞋业原来大概有五六千家，这一年好象有一两千家企业倒闭或者转产甚至迁移，这种情况确实出现了，还有一些制造业、玩具厂也有关闭的情况，但是我觉得不能简单的把这类企业的关闭等同于或者归之于劳动合同法，因为我们的经济经过了三十年的发展，今天确实到了产业升级换代的阶段。这个阶段当地政府也要作出一个规划和考虑，我们的企业未来的方向是什么，大量的加工劳动密集型企业能代表未来的发展方向吗？实际上各地都在考虑，怎么去产业升级换代。特别是最近几年，很多工业都发生了变化，产业政策的调整导致一些优惠政策的改变，导致一些企业由于环保达不到标准可能会被淘汰，再有原材料的上涨、能源价格的上涨、国际市场的变化、人民币升值等等众多的因素加起来对这类企业可能是致命的，恰恰劳动合同法这个时候颁布出台，人们就说，劳动合同法是压倒这些企业的最后一根稻草。因为劳动合同法再给企业加些码，确实它连低成本的、劳动力剩余价值的榨取的机会也没有了，这个时候这类企业确实要考虑怎么办？要考虑升级换代的问题或者被市场淘汰，我们中国未来经济的发展看到不能依托于这类企业。当然类型企业在解决劳动力就业的问题，确实做出了很大的贡献，在解决当地税收或者GDP的增长也有一些贡献，但是恰恰是这类企业它是以低成本、高耗能，比如对环境的破坏、对资源的破坏的方式取得的，这类企业恰恰也是重新洗牌的阶段，恰恰利用劳动合同法的颁布出台可以对企业重新进行认识。我想，就劳动合同法来说，对于中国未来企业的发展影响究竟如何？恐怕现在就作出一个简单的结论，认为它导致了多少不良的后果，我想这种结论的得出是非常的简单的。

对于法律来说，法律是理性的，它对未来起到一个指引的作用。也就是说，我们的立法出台以后，它肯定是源于现实，但是也应当超越现实，它应该为未来的发展提供一个方向。所以，有一些超前也并不为过。前一段媒体报道这部法律应该修改，好像也把我推到了一个主张修改法律的一派中去了，搞得我也很生气。媒体误读了我的观点，因为当时有一个记者采访，问我怎么看待有人提出要求对劳动合同法进行修改的观点？我当时回答说，任何一部法律都是可以修改的，所以你说，劳动合同法是不是可以修改？当然是可以进行修改！但是修改必须是要有前提的，比如确实认为这部法律到了需要修改的时候，非改不可的时候，当然是可以修改的。但是记者就把我前面的那句话捕捉到了，然后就报道说，有学者提出劳动合同法要进行修改。这绝对是一个误读，当然对这部法要不要修改，它实施的状况如何，应当要以实践来检验，应当要以时间来检验，并不是我们现在得出一个结论认为好还是不好。法律进行修改这是必然的，但是我想，劳动合同法的修改肯定不是现在，因为我们才刚刚实施，我们还不知道它未来会是一个什么样的走向，或者未来一种什么样的影响。所以，这个问题有待于时间、实践的检验。

所以，我非常同意刚才林嘉老师在演讲中的几个方面的观点。刚才林老师谈了两个大问题，特别是第一个问题她非常详细的进行了一番的讲述，从利益考量的角度来看待劳动合同法，这种角度是非常新颖也是非常独特的。特别是当前混乱的情况下，林老师能够从利益分析这个角度来衡量，这也就把握了最根本的要点。因为每一部立法都有立法者的用意，都有立法者需要保护的那一部分群体的利益，劳动合同法就是需要保护社会的弱者，这一点恐怕是民法学者不能同意也是不能接受的。大家都知道，在劳动关系中劳动者肯定是弱势的一方，而且林老师也从理论上分析了为什么在劳动关系是强资本、弱劳动，我认为这种分析是非常恰当的。劳动合同法作为劳动法里面一部非常重要的法律，当然它需要保护的对象就会很明确，在林老师的演讲当中提到了劳动合同法的第一条立法宗旨的时候，确实在立法的时候引起了非常激烈的讨论，确实存在单保护还是双保护的问题，如果从民法学者的角度来看，肯定是合同法，合同法当然是保护双方当事人的利益。但是我们要知道，劳动合同法它不仅仅是合同法的一种，它更重要的是它前面的修饰词，是劳动合同法。也就是说，把它的定位是定在社会法的层面上，在确定在劳动关系本身就带有强弱不平衡的这种劳动关系上去思考。从这个角度去思考，就不难理解劳动合同法为什么规定了很多利益倾斜的条款，林老师特别提到了违约金条款，解雇权不同的规范。但是从民法的角度恐怕很难理解违约金的问题，民法遵循的就是契约自由，双方当事人签字同意了，双方当事人签订了违约金。在这情况下，合同的契约原则是不是也要适用，恰恰在劳动合同法里面对合同自由原则进行很多限制的适用。另外，在利益平衡的问题上，林老师也特别提到几个方面的条款在劳动合同立法的过程中的一些立法者的考虑，从一些条款的修改到最后甚至拿掉，反映了立法者在利益倾斜的时候也有一定的考量。我认为，林老师思考的视角非常新颖、独特，并且从立法的根本点出发来进行的分析。