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四）关于“新一元论说”（“享益部分说”）
“新一元论说”是现代各国家和地区关于建筑物区分所有权意义的最新学说。它产生于对二元论说的批判过程中，但事实上却未能越出二元论说的框框，实际上属于二元论说的另一种翻版或变形。这表现在它将二元论说中的专有权和共用部分持分权的客体——专有部分和共用部分予以并合，抽象为一个单一的“享益部分”，进而将区分所有权解为在此享益部分上成立的权利。另外，“新一元论说”将建筑物区分所有权的客体把握为享益部分，其根本目的在于使区分所有权的客体物质化，以避免因专有部分的空间成为区分所有权的客体而面临的理论上的困惑。而事实上，自近代以来尤其是自19世纪工业革命以降，空间可为物，并得成为权利的客体已为大多数国家的立法、判例及学说所承认，并因此成为现代不动产法发展的一项潮流。可见，奠基于批判二元论说的专有部分仅仅是“抽象空间”基础上的新一元论说是有其理论基础上的缺陷的。从而也就可以认为，对新一元论说倡导的建筑物区分所有权的享益部分权利观，在现阶段作出肯定的评价，是不妥当的。
（五）关于“三元论说”
三元论说将建筑物区分所有权解为由三部分构成，即专有所有权、共有所有权和成员权。该说为晚近以来各国关于建筑物区分所有权构成的最新学说，其具有以下五项优点。
其一，将建筑物区分所有权解为由专有所有权、共用部分持分权及成员权构成，可以克服前述各说之不足。
其二，三元论说从根本上反映了建筑物区分所有权的本质属性，表明了建筑物区分所有权是一种特殊的不动产所有权形态，以及此种特殊的不动产所有权形态所具有的若干特殊性。
其三，三元论说涵盖了因区分所有建筑物所生的一切法律关系，较之前述各说仅能涵盖某一方面或某两方面的法律关系更为妥当。
其四，三元论说有助于调整区分所有者个人和团体之间的矛盾。回溯近代以来各国关于建筑物区分所有权的立法史，可以看到，各国立法的发展变化始终是围绕如何有效地调节区分所有者个人和团体的利益矛盾而展开的。在立法之初，各国大多强调对区分所有者个人的专有部分所有权的保护，强调区分所有者个人在区分所有建筑物共同体关系中的地位和权利，由此遂发生了区分所有者个人权利的膨胀以及对区分所有权人全体利益的损害。为了维持建筑物区分所有权人共同体关系的存在，各国立法于是修正以往以区分所有者个人权利为立法基础的旧有立法，转向对过分强调区分所有者个人权利的制约及对于团体利益的重视。这就是广泛承认各区分所有人作为管理团体的成员权，加强区分所有权人的集会功能，并借管理团体的力量妥订管理规约，以管理区分所有权人间的共同利益事项。可见，三元论说将成员权解为区分所有权的构成要素，对于调节区分所有者个人和团体的利害关系，将具有极大的裨益
[1]。 其五，三元论说对于解决今日区分所有建筑物的法律纷争，将有极大的助益。因为近年来，由于建筑技术的进步，城市的高楼大厦有如雨后春笋，一栋大楼住进数十户、数百户，甚至上千户往往有之，其人际关系之复杂，公共设施之繁多，均非往昔的一般区分所有建筑物所可比拟。其中专有部分，固由个人单独使用收益，但共用部分有的由全体区分所有人共同使用收益，有的却由部分区分所有人共同使用收益，在如此复杂的区分所有关系中，如何维护全体区分所有人的利益，实为第一要务。而要维护全体区分所有人的利益，莫过于管理方法的健全合理，要管理方法健全合理，宜将专有所有权、共有所有权及成员权，视为一体，始能竟其功
[2]。 （六）小结
行文至此，我认为，建筑物区分所有权的意义可作如下界定，即建筑物区分所有权是指多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有建筑物时，各区分所有权人对建筑物专有部分享有的专有所有权，对建筑物共用部分享有的共用部分持分权，以及因区分所有人间的共同关系所生的成员权的总称。依此定义，建筑物区分所有权系由专有所有权、共用部分持分权（共有所有权）及成员权三部分构成。
四、我国《物权法》第70条系采三元论说
我国《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。该条规定，是规定我国建筑物区分所有权的含义或曰法律构成。我国立法向来无制作和发表立法理由书的制度，这无疑给法律解释、探求立法本意增添了困难。尽管如此，仍可从下述四个方面来判明本条之立法本意是采取前面指出的“三元论说”。
1．决定《物权法》第70条采“三元论说”的背景
众所周知，我国自20世纪90年代进行住房制度改革以来，私人拥有的房屋即变成商品房。一栋楼房即成为数个区分所有人（业主）的集合体。在这个集合体中，全体区分所有人（业主）组成业主大会。自2000年以来，在各地的小区管理中，出现了物业管理公司与区分所有人（业主）之间的不正常关系，即实践中将物业管理公司凌驾于业主之上。物业管理公司与业主之间，系以物业管理公司为中心，本应成为中心的业主反而位居次要。这种不正常关系，使物业管理公司无所不能，对小区的一切事务均纳入自己的管理范围。尤其是在物业管理公司对小区物业的管理出现重大瑕疵时，业主事实上也不能解聘物业管理公司。这种情况导致各地的小区管理中产生了各种纠纷，有些纠纷甚至酿成严重的群体事件，甚或导致业主集体游行、上访。为了解决这一严重的社会问题，一个重要的法律手段，即是要在法律上采取“三元论说”，即不仅承认业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共用部分享有共有权，而且要摆正业主与物业管理公司的关系以及明确赋予业主有通过业主大会、业主委员会等对自己的物业加以管理的成员权（管理权）。依此成员权，由业主组成的业主大会有权解聘物业管理公司，从而建立起业主与物业管理公司之间的以业主为中心，以物业管理公司为次位的正常关系。2007年3曰16日通过的《物权法》完成了这一任务。第76条规定：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”；第81条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换”；第82条规定：“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督”。这些规定，在专有所有权、共有所有权之外，进一步确立了业主的成员权（管理权），从而建立起了以业主为中心的法律关系，将物业服务企业的法律地位确定为服务者，其仅依业主的委托而对业主的住宅、经营性用房等进行管理，二者之间是一种委托合同关系和“服务”关系
[3]。 2．《物权法》所参考的学者草案
众所周知，我国《物权法》是在学者先行起草的物权法草案的基础上完成的。关于建筑物区分所有权，主要参考了中国社会科学院梁慧星等人起草的《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》
[4]。按照该草案，建筑物区分所有权被规定于第二章“所有权”的第三节，节名径称为“建筑物区分所有权”，自第90条至113条。其中第90条规定建筑物区分所有权的定义。尽管“该条采关于建筑物区分所有权的二元论说，明确规定建筑物区分所有权是由专有部分所有权与共有部分所有权构成的一项复合性权利，但在解释论上当认为建筑物区分所有权的内容尚包括所谓‘成员权’”
[5]。即该草案关于建筑物区分所有权的意义，尽管名义上采“二元论说”，但实际上却是采取“三元论说”。 梁慧星等人起草的《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》完成于1999年，其关于建筑物区分所有权的规定，以及该草案在实际上采“三元论说”，均是当时中国大陆对建筑物区分所有权的最新、最先进的认识。2001年王利明负责起草的物权法草案，2002年全国人大法工委起草的中国民法（草案）等关于建筑物区分所有权的规定均受其影响。2005年全国人大法工委向全民公布的物权法官方草案也受其影响，明示建筑物区分所有权的意义采“三元论说”。这种影响直至2007年3月16日《物权法》的正式通过。其结果就是我在前面已经指出的：《物权法》第70条关于建筑物区分所有权的意义或曰法律构成系采“三元论说”。
3．参与《物权法》起草人的解释
2007年3月16日《物权法》通过后，全国人大法制工作委员会出版了诸多有关《物权法》立法背景及条文解读的著作。撰写这些著作的人要么是参加《物权法》立法工作的最终负责人，要么是实际撰写各条文的立法者。毫无疑问，他们的解释和说明较符合立法之本意。
全国人大法制工作委员会副主任王胜明先生主编的《中华人民共和国物权法解读》在解释《物权法》第70条的规定时指出：“根据本条规定，业主的建筑物区分所有权包括对其专有部分的所有权，对建筑区划内的共有部分享有的共有权和共同管理的权利”。这就是 “三元论说”
[6]。另外，由全国人大法制工作委员会民法室集体编著的《物权法及其相关规定对照手册》一书
[7]，在说明《物权法》第70条的相关立法例时，开宗明义即举出《德国住宅所有权法》，而正如我在前面指出的，该法关于建筑物区分所有权的构成系采“三元论说”。 我在前面已经指出《物权法》第70条之立法本意，是关于建筑物区分所有权的构成采取“三元论说”，以加强对业主的民法保护，及符合现代各国关于建筑物区分所有权制度的发展趋势和基本潮流。上述参与《物权法》立法工作负责人的说明及全国人大法工委民法室编撰的有关《物权法》解读的著作等更加证实了这一点。
4．《物权法》第70条采三元论说符合现代建筑物区分所有权法之最新发展趋势
前面已经指出，建筑物区分所有权含义的“三元论说”，是德国民法思想与德国区分所有权法的创造。“三元论说”思想之最早表述，见于上世纪50年代德国学者贝尔曼（Bärmann）之提倡
[8]。此说一经提出，即越出德国的国界而影响了各国家和地区建筑物区分所有权的立法论和解释论。例如，日本1983年新修订的建筑物区分所有权法关于建筑物区分所有权的构成本采“一元论说”中的“专有权说”，但在深入研究德国的“三元论说”后，研究建筑物区分所有权法的著名学者丸山英气即果断地指出，日本建筑物区分所有权法的解释论应采“三元论说”，即将日本的建筑物区分所有权解释为由专有所有权、共有所有权及成员权构成
[9]。这一倡导极大地影响了日本的司法实务与立法，不久日本法院在裁判建筑物区分所有权案件时即以“三元论说”作为解释当事人权利之基准。2002年日本再度修改其建筑物区分所有权法时，即正式改玄更张，将“三元论说”作为修改的指导方针
[10]。 在我国台湾地区，早在上世纪80年代中期，学者即积极倡导德国的“三元论说”，并主张用来解释台湾民法第799条有关建筑物区分所有权之含义的规定。例如，著名学者戴东雄在这一时期于《法学丛刊》第114、115期发表文章：“论建筑物区分所有权之理论基础”（Ⅰ、Ⅱ），翔实地阐述建筑物区分所有权的基础理论的同时，也极力倡导台湾地区应采纳德国的“三元论说”。他明确指出：“欲有效处理区分所有权人间的复杂关系，只有将建筑物区分所有权的意义界定为专有所有权、共有所有权及成员权之结合，始能竟其功”
[11]。受其影响，台湾这一时期公寓大厦管理的民间实务在处理区分所有人的权利时即向“三元论说”靠拢。进入上世纪90年代以后，台湾地区研究建筑物区分所有权法的著名学者温丰文先生也极力倡导“三元论说”，认为该说符合现代建筑物区分所有权法的最新发展趋势。他在这一期间出版的《建筑物区分所有权之研究》一书中说：“三元论说自德国学者贝尔曼提倡以来，有成为通说之趋势”
[12]。 以上德国、日本及我国台湾地区的建筑物区分所有权法制与学说理论，足以反映现代建筑物区分所有权法及其学说理论的概况。我国在1998年起草物权法时，着重参考了德国、日本及中国台湾地区的建筑物区分所有权法及学说理论。2007年3月16日通过的《物权法》第70条立足于我国社会经济生活的实际情况，吸收各国家和地区成功的立法经验、判例成果及学说理论，采纳“三元论说”，完全符合当代建筑物区分所有权法的发展趋势。
五、对《物权法》第70条若干概念的解释
法谚云，任何完善之法律条文，不经解释均难以适用。《物权法》第70条虽不失为当代先进立法例，但条文简略，且有的措辞欠当，增加了法院与人民理解的困难，因此更有解释之必要。
（一）关于“业主”概念
《物权法》第六章的章名为“业主的建筑物区分所有权”，在建筑物区分所有权的前面添加了“业主的”三个字。这一添加，为我国《物权法》之创造，但其是否妥当，值得研究。相应地，作为规定建筑物区分所有权之含义或曰法律构成的第70条自然也就将建筑物区分所有权的权利人称为“业主”，但在比较法上，各国建筑物区分所有权法则不作这样的称呼，而是径称为建筑物区分所有权人或住宅所有权人
在中国语境下，若依文义解释方法，所谓“业主”，则是指“产业或企业的所有者”以及经营油条店和烟草买卖的老板等
[13]。如果作如此广泛的解释，显然将违背建筑物区分所有权制度的本旨。因此，对《物权法》第70条所谓“业主”一语应当作缩小解释，首先应指“产业的所有者”，又因“产业”一词指“土地、房屋、工厂等财产”
[14]，建筑物区分所有权前面的“业主”一词的含义显然不是指“土地、工厂等财产”，而是仅指“房屋”。又所谓“房屋”，非指一切“房屋”，而是指区分所有建筑物的专有部分。最后归结为：本条所谓“业主”，指“区分所有建筑物专有部分的所有者” “业主”一词的含义既然是指“区分所有建筑物专有部分的所有者”，则“业主的建筑物区分所有权”也就是指区分所有建筑物专有部分的所有权人。但是，在建筑物区分所有权制度里，除了区分所有建筑物专有部分的所有权人外，还有区分所有权人将专有部分出租、出借给他人使用的情况，此时房屋的使用人称为“专有部分占有人”，而专有部分占有人并不是所有权人，而是非所有权人，因此不能称为“业主”。可见，《物权法》第六章及第70条在建筑物区分所有权的前面添加“业主的”三个字，是与建筑物区分所有权基本法理相悖的，它不能涵盖专有部分所有权人以外的非专有部分所有人——专有部分占有人——的情况。因此，建议我国制定民法典或建筑物区分所有权法而修改本条时，将“业主的”三个字剔除，而径称为“建筑物区分所有权”。
（二）关于“专有部分”
区分所有建筑物的实体系由“专有部分”与“共用部分”构成。因此，这两个概念成为各国建筑物区分所有权法上的通用术语。《物权法》第70条反映各国成功的立法经验与晚近以来学说理论研究的最新成果，也使用了这两个概念，值得赞赏。但对这两个概念的含义，《物权法》及2007年新修订的《物业管理条例》未予明示，给法院判案及人民理解带来困难，因此有必要进行解释。
《物权法》第70条所谓“专有部分”，应解为：在构造上能明确区分，具有排他性且可独立使用的建筑物部分。一栋建筑物必须区分为数部分，而且被区分的各部分必须具备构造上的独立性与利用上的独立性，始可成立区分所有；反之，一栋建筑物上若无构造上与利用上独立性的专有部分，则仅能成为单独所有或共有，而不得成立区分所有。因此，专有部分是构成区分所有建筑物的基础
[15]。以专有部分为客体成立的所有权，即是专有部分所有权，它是建筑物区分所有权这一复合型权利中的单独所有权要素，称为建筑物区分所有权的“单独性灵魂”。而且，专有部分所有权在建筑物区分所有权的三权利结构中，居于主导地位。各国建筑物区分所有权实务关于建筑物区分所有权物权变动的登记，也是登记此专有部分所有权。 专有部分的范围，即专有部分相互间或与共用部分相互间的分隔部分究竟至何处界线为止，大陆法系各国建筑物区分所有权理论上存在四种学说：中心说、空间说、最后粉刷表层说及壁心和最后粉刷表层说。通说为第四种学说，即壁心和最后粉刷表层说
[16]。《物权法》第70条所谓专有部分的范围，应采此通说进行解释。即专有部分的范围应分内部关系与外部关系分别而论：在区分所有权人相互间，尤其是有关建筑物的维持、管理关系上，专有部分仅包含至壁、柱、地板、天花板等境界部分表层所粉刷的部分；但在外部关系上，尤其是对第三人（如买卖、保险、税费等）的关系上，专有部分则包含至壁、柱、地板、天花板等境界部分厚度的中心线。 另外，专有部分的范围，除以上所论建筑物的结构部外，还包括建筑物的附属物与附属建筑物。而所谓建筑物的附属物，指配置于建筑物内部的水管、瓦斯管、电线、电话线等附属设备。其中，专供专有部分使用的管线应属于专有部分的范围。至于供各户共同使用的管线，则属共用部分；所谓附属建筑物，指仓库、车库等居于从属地位的建筑物。附属建筑物一方面应依管理规约成为约定共用部分，另一方面也可成为某一专有部分的附属建筑物。当车库、仓库等附属建筑物从属于某一专有部分时，专有部分的范围即包括该附属建筑物。依主物的处分及于从物的法理，该专有部分移转或设定负担时，其效力自应及之
[17]。 （三）关于“共有部分”
各国建筑物区分所有权法通用“共用部分”一语，而不使用《物权法》第70条的“共有部分”概念。《物权法》第70条之使用“共有部分”概念，表明我国《物权法》的最终立法者未能真实地理解建筑物区分所有权制度的本旨，并且未能将建筑物区分所有权制度中的共有所有权与民法上的普通共有区别开来，降低了建筑物区分所有权在物权法体系中的地位，属于严重的措辞欠当。在解释上应按建筑物区分所有权法通用的“共用部分”概念进行解释。并建议在将来制定建筑物区分所有权法或民法典而修改本条时，用“共用部分”概念取代“共有部分”一语。
共用部分具有两项特性：其一，从属性。共用部分为附随于专有部分的附属物或从物。因区分所有建筑物的专有部分与共用部分在物理性质上具有整体不可分的完整结构体关系，且区分所有人（业主）取得区分所有权，也须附带的取得共用部分的持分权，故各国建筑物区分所有权立法均强制明文规定共用部分对专有部分具有从属性
[18]；其二，不可分割性。即共用部分本身不得被分割。美国各州州法及《联邦公寓所有权示范法》规定，区分所有建筑物的共用部分禁止分割。例外情形是，区分所有建筑物业已完成区分所有人的使用目的时可以分割
[19]。《物权法》对共用部分的这两项特性未予明示，但解释上应借鉴美国法经验，认为《物权法》上的共用部分有此两项特性。 按照日本《建筑物区分所有权法》第2条第4项之规定，共用部分是指“专有部分以外的建筑物部分，及不属于专有部分的建筑物附属物和约定为共用部分的附属建筑物”。按照法国《住宅分层所有权法》第3条第1项之规定，共用部分是指“供区分所有人全体或数个区分所有人予以使用或对其具有有用性的建筑物部分与土地”。按照我国台湾地区民法第799条之规定，共用部分是指“建筑物及其附属物的共同部分”。可见，所谓共用部分是指专有部分以外的建筑物，及不属于专有部分的建筑物附属物和地基等。
依《物权法》第73、74条的规定，所谓“共用部分”，应解释为包括：（1）建筑物区划内的道路（但属于城镇公共道路的除外）；（2）建筑区划内的绿地（但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外）；（3）建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房；（4）占用业主共用的道路或者其他场地用于停放汽车的车位。此外，综合考虑日本、法国及我国台湾地区建筑物区分所有权法的规定并根据我国实际情况，地基、电梯、屋顶平台等亦应一并解释为《物权法》所称的共用部分的范围。
（四）关于“共同管理”
本条所谓“共同管理”，应解释为建筑物区分所有权人的“管理权”——成员权。即建筑物区分所有权人基于在一栋建筑物的构造、权利归属和使用上的不可分离的共同关系而产生的作为建筑物的一个团体组织的成员而享有的权利与承担的义务。
区分所有人即业主的成员权具有四项特征：其一，它是独立于专有所有权与共有所有权之外的权利。即成员权主要是对全体区分所有人的共同事务享有的权利和承担的义务，主要是一种管理关系，具有人法——管理制度——的特征[ ]。 亦即，成员权为区分所有权中的“人法性要素”，而专有所有权与共有所有权则为“物法性”要素；其二，成员权是基于区分所有权人间的共同关系而产生的权利；其三，成员权是一种具有永续性的权利。它是基于区分所有权人在一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的不可分离所形成的共同关系而产生的，故只要建筑物存在，区分所有权人间的团体关系就会存续，原则上不得解散，尤其不得以区分所有权人之一的单独行为解散。基于共同关系而产生的成员权因此同样与共同关系共始终，具有永续性；其四，成员权是一项与专有所有权、共有所有权紧密结合而不可分割的权利，三者共同构成区分所有权的完整内容。任何一个区分所有权人（业主）俱同时享有此三项权利。
《物权法》第70条区分所有人（业主）的成员权的内容，应解为包括两个方面：区分所有权人作为成员权人所享有的权利与区分所有权人作为成员权人所承担的义务。综合考虑各国建筑物区分所有权法的规定并根据我国《物权法》的规定，区分所有权人作为成员权人应解为享有以下权利：其一，表决权。即区分所有人参加区分所有人大会（业主大会），对大会讨论的事项享有投票表决权；其二，参与订立管理规约权。即区分所有人有权制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；其三，选举及解任管理人的权利。此又包括；（1）选举业主委员会或者更换业主委员会成员的权利。（2）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人的权利；其四，请求权。即区分所有权人对公共管理事项与公共利益的应得份额享有的请求权。主要包括：（1）请求召集区分所有权人大会（业主大会）的权利；（2）请求正当管理共同关系事务的权利。即区分所有权人有权要求正当管理共同关系的事务，尤其有权要求公平衡量区分所有人的共同利益；（3）请求收取共用部分应得的利益。即区分所有权人对共用部分的收益享有分配请求权；（4）请求停止违反共同利益的行为；（5）监督物业服务企业或其他管理人的管理行为的权利；（6）其他请求权。
与此同时，区分所有权人（业主）作为成员权人而承担的义务应解为包括：其一，执行区分所有人大会（业主大会）或业主委员会作出的决定的义务；其二，遵守管理规约的义务；其三，接受物业服务企业或其他管理人的管理的义务 | 
