潘德克吞法学的技术规则--法大民商经济法律网

主讲人：非常高兴来到人民大学，与在座的老师和同学们一起讨论潘德克吞法学技术规则的问题。为什么讨论这个问题呢？因为近些年来在民法学的教学和演讲的过程中间，我发现这样一个问题：一些老师在法学教学的活动中对一些比较政治化的问题很感兴趣，也可能比较擅长研究这些内容，但是对真正法律技术性的内容却不怎么感兴趣。在我们法律人看来，尤其是一些谁发明知识方面的内容恰恰没有受到大家的重视。这可能与我们多年来的学术发展思路有密切关联，可能大家比较强调法律中的思想精神方面的内容，但是没有对法律技术方面的内容认真地思考。从我们民商法学者的角度来看，既然法律是一门科学，科学有它自己固有的规范以及技术性的范畴，在这样的情况下，恰恰这些技术才是我们本身的专业，研究领域中间的一些技术规则，比如民法当中的法律关系问题和法律关系的分析方法，实际上这就是我们自己本身的专业知识，如果没有这样一个专业，何谈政治技术性的内容呢？其实政治上的思想和政治思想上的精神都需要借助于法律上的技术得以贯彻体现。在物权法立法中就遇到这样的问题。大家都知道，物权法立法曾经受到很大的政治性的抨击，当时我就多次表达我的看法：这些非专业的问题是我们没有办法作出回答的，是让我们十分苦恼的。

比如我们所说的人民问题，从民法的角度，人民的权利、人民的利益，必须要从一个个老百姓中间具体的财产权利、人身权利来分析：财产权利有哪些内容，比如债权性的权利，物权性的权利，通过这样的一个个权利对老百姓的权利进行保护，然后才能够达到整体上的人民权利保护的目的。用这样一个个具体权利的保护、一个个具体法律规范的调整，这就是一个典型的民法方法问题。但是批判物权法的老师就认为，你们这样保护的人民的权利和利益不是我们所说的人民利益，而是个人利益，我们所说的人民利益指的不是一个个具体人的利益，而是指宏观的无所不包的抽象的人民利益。其实这个人民是谁啊？脱离一个个具体人民的话，你说的人民具体指的是谁啊？所保护的利益到底是谁的利益啊？这是常识性的问题。但恰恰在这些常识性的问题上面，在我们民法学家中、甚至在是我们国家整个法学界都有很大的问题。所以，在物权立法中我还是比较冷静地思考这些基础性的问题，我觉得其中很大的问题就是法学家比较漠视技术性的规则，甚至还有一些人提出：你看孙宪忠老是讲这些潘德克吞问题，讲物权变动、债权变动的问题，把德国的法律规范、语言体系引到中国来，是为了让德国留学的学者有饭吃，等等。他们说了很多不好听的话。我今天恰恰想讲这个内容，因为我们的同学在本科阶段学习了一般的法律知识以后，现在到了研究生的学习阶段，是深入地思考知识体系的时候，我觉得今天的演讲会带给你们一些新的启发。

立法技术问题实际上就是依据法律自身的逻辑将一系列法律规范编制成法律制度，然后将一系列法律制度编制成为法律的技术。也就是说，制定法律是为了规范社会，社会的法律关系又是非常广泛，在这样的情况下，法律怎么规范这个社会呢？实际上是靠一个个具体的法律规范来规范这个社会。那么，在建立这样一个个法律规范的时候，就需要把一个个具体的法律规范编制成法律制度，然后把这个法律制度编制成法律。这个法律的规模和体系是如此宏大，在编制的过程中我们就有必要考虑什么规范是法律规范、什么样的规范能够按照什么样的逻辑编制起来，这是一个规范法律传统的思维模式，是规范问题与逻辑体系的问题。在这一点上，判例法和成文法的系统出现了很大的差别，成文法是尽量依靠这样一个有规则、有内在逻辑体系的系统来解决法律规范的编程的问题。但是在判例法里面，它就始终不太考虑这个问题，尤其是在法律的创制的过程中不太考虑这个问题。至于说法律的重述都是学者的工作，判例法的法律重述实际上就是学者对它的整理，不是立法的过程，立法的时候主要是判例立法，不像大陆法系、成文法系立法的时候讲究规范和逻辑。中国实际上是在近现代的法律制度改革过程中采取了成文法的体系，在1904年中国建立了修订法律馆，当时在修订法律馆的创制过程中，像沈家本先生、伍廷芳先生，他们在国外都留学很多年，一直在仔细地考察各国的法律，最后才决定采用成文法。当然，这当中日本也起到了显著的作用。当时伍廷芳他们在给光绪皇上写的奏折里面就提到，法律也是一个科学，从科学发展上来讲，基本上都是后发者为优，新近产生的哲学肯定都是在前面的科学基础上的发展。其中有一句话是这样说的：法理者，天下之公也，意取归谁互为抄袭。意思就是说，法典都是天下为公的，意取就是取它的含义，取它思想的精神；归谁就是跟随它这个法律规则，这是一个科学的采用问题；互为抄袭意思就是不算剽窃。所以，当时我们中国人就在那个时代采用了潘德克吞的法律体系。

从采用这个体系到现在已经有一百多年的历史了，但是一直有这样一种声音认为，这个规则在中国发挥的作用不是很明显，清末的变法实际上是中国的人文主义革命的初期，封建社会到清朝末期已经是没有前途了，这连封建皇室的人都看得很清楚。清朝末年的变法实际上是想通过法律制度的变革来达到富国强兵的目的，来改变中国的政治制度和经济结构，从而能够调动人民的积极性，赶超世界强大的国家；认为第一次鸦片战争、第二次鸦片战争、甲午战争、中俄战争、日俄战争，后来两次战争都是在中国境内打的，最后让我们中国人割地赔款，导致我们损失惨重。这一系列的战争使我们觉得，我们这样一个历史悠久的国家怎么能让别人如此地欺负，所以到清末人民变法意念就会如此强烈。当时的口号就是要变法图强、富国强兵，所以法律最初引进到我们中国的时候，就是想要达到富国强兵的目的，才引进潘德克吞体系。但是大家可以想一想，一个法律的引进怎么能够达到富国强兵的目的？基本的政治结构和经济结构不变化，恐怕还是存在很多的问题的。

刚才我谈到在大陆法系的体系下，研究立法要考虑这样一些基本规则的问题。首先是法律上的概念，概念相当于法律长城上的一块块砖头，法律上的概念必须要达到四方面的条件，这是萨维尼教授提出来的一个标准：首先这个概念应该是准确的，这样一个概念能够表现客观的事物；第二这个概念是明确的，这样一个概念使社会大众尤其是立法者、司法者能够清楚知道它的含义；第三这个概念还要具有唯一性，这个概念在法律中应运的时候就是这个概念去表述这样一种事物；第四这个概念具有统一性，所谓统一性就是至少在一个法律的群体内，这样一个概念就只能表述这样一个概念，它自始至终都应该保持统一。这四方面的条件是萨维尼教授提出的对法律概念的界定。萨维尼教授最早的成名作就是《论占有》，实际上就是对法律概念的最基础的演化。萨维尼教授通过这样一个最小的概念宏观地扩散开，然后在整个法律制度的演化过程中对法律概念进行了系统清晰的分析，然后又把这个概念与其它概念进行系统的比较。实际上这个概念作为法律研究的一个手段，它所遵循的方法实际上就是两点：寻找概念的统一性和差异性。在建立或者研究这个概念的基础上要对相同的概念进行搜集、归纳，同时还要研究概念的差异性，要把概念与概念之间的差别进行清楚的分析比较。通过对概念与概念之间的统一性和差异性的分析比较，就建立了我们在法律上所要研究的第二个大问题，就是上位概念和下位概念的问题。所谓上位概念就是比较抽象一些的、能够对一系列的小概念做一个同属性概念的知识系统。下位概念指的是稍微具体一些的概念，表述事物的概念不是特别抽象的概念。实际上所有的概念都是通过这样一个纵的方面表现为概念的差异性和相同性，从横的方面表现为上位概念与下位概念的差别。这种情况下，法律自身的逻辑就建立起来了，整个系统就通过概念连接起来了。

现在我们才开始谈潘德克吞法律体系产生的一些基本问题。从大陆法系看，主要研究的问题就是：人、物、权利。在人和物这两个问题上大家的看法都是一样的，但在权利体系的基础上，大家的看法出现了差别。我们都知道，它们都是大陆法系，有很多共同性的东西，典型的就是大民法典的思想。为什么要有大民法典呢？实际上它是自由主义思想的结合。我以前在很多地方都讲到过，自由主义思想实际上是人文主义哲学思想的一个体现，在文艺复兴之后人们寻找权利正当性的渊源：人有权利，权利是哪来的呢？基督教神学说，权利当然是上帝给你的；封建社会，皇帝认为，权利当然是我给你们的。但是到人文主义革命的时候，就认为权利是作为自然的人－－我－－就自然应该有权利，这就产生自然权利的学说。自然权利学说认为，人生在世上，就应该有权利，这个自然的权利为什么过去没有呢？人们一思考，原来是被公共权力给剥夺了，后来就导致了人文主义革命，从君主手里把权利夺回来，这就产生了自由主义的运动。这种历史发展了好几百年，最后人们反过来从哲学、从人的历史关系的角度重新研究法律自身关系，又产生了一个法律上的制度体系，也就是理性法学。

理性法学的研究已经是人文主义革命发展到启蒙思想的阶段了。在启蒙思想阶段，人们崇拜四个字，就是理性和科学。因为工业革命的爆发，由于电、力的发明，人们崇拜科学发展到极端的高潮，尤其是牛顿对力学的研究奠定了现代科学的基础，人们所有的观念都要从科学的角度得到解释，才真正能够使人们信服。例如，当时人们崇拜牛顿简直到了极致，牛顿去世的时候，英国有四个公爵给他抬棺材，英国的王子领着灵柩走向墓地，这是连国王都没有权利享有的待遇。当时人们对科学的崇拜已经到了高潮，现在人们又从科学的理性角度要求法学的发展，由此就导致了法学概念的抽象化和法律知识系统进一步的逻辑性的编程。既然是科学的，一加一等于二，这是科学，科学就是抽象的，你说一个杯子和一个瓶子加起来等于二，从直观的角度，英美法是没有办法相加的，因为杯子和瓶子怎么相加呢？但从数学的角度来看，它是一个一对一个一，是两个抽象出来的数字，所以科学都是抽象的，法学也必须完成这样一个抽象。完成这个抽象的目的实际上是为了限制法官的任意和专权，所以要建立科学主义立法。在此基础上产生了所谓提起公因式，实际上德国法与法国法在这个理念上都是理性法学的产物，但是法国法更加强调人文主义革命的成果，强调主权在民、自然权利的因素；而德国法更强调冷冰冰的一加一等于二这个因素了，更强调思维抽象的模式了。

德国法与法国法立法的素材都是一样的，但是为什么二者之间有这么大的差异呢？大家都知道，所谓现代的法治都是来源于罗马法，尤其萨维尼特别强调自己本土的原汁原味的罗马法。后来很多人都认为，法律本身是罗马法自身发展起来的。其实罗马法之后还有一个很大的发展，就是寺院法的发展。罗马法缔造了很多法律上的元素，这些法律上的元素都是非常有意义的，比如关于物的交付、合同等等，这些私法上的因素本身都是非常好的。后来出现了学说汇篡的观点，学说汇篡就是把理性化的内容保留下来，做一个理论化的归纳。但是看到过早期的学说汇篡的话，它根本不是一个体系，还是混乱的，多数还是以例说法。但是它比学说阶梯要强，学说阶梯纯粹就是以例说法。比如说某人在我家里种了一棵树，这棵树应该归谁所有？这个树上结的果子应该归谁所有？它是以这种方式来分析问题的。但是到了学说汇篡的时候，迪里斯特就不这样说，而是用所有权人、使用权人等这些抽象的概念来表达了。但是它的体系还是乱的，为什么呢？因为它加了很多神的学说、自然的规律以及各种学说不同的看法，所以说它的体系还是很乱。真正的对罗马法思想进行梳理的是十四世纪、十五世纪对罗马法重新发现之后，德国人自己对罗马法的发展，尤其是海瑟尔等等，他们把整个潘德克吞法学进行了体系化。

学说史上对这个问题的争议在什么地方呢？法国法和德国法的争议到底在什么地方呢？我自己也对这个问题进行了多年研究，发现它其实源于一个很小的问题，就是契约应该履行或者契约应该遵守的认识问题。人是一个客观的存在，客体是一个客观的存在，人与人之间要建立法律上的关系或者联系，在建立这个关系的时候人们之间会发生契约，发生契约以后，契约在人身上到底产生什么样的约束力？这个时候法律就介入了。从自然的权利来看，法律是借助契约才作用到民事法律关系本身的。实际上我们人与人之间都是依照契约来建立、变更各种法律上的关系的，并且达到某种法律上的后果。如果没有契约，没有法律的介入，那人就是人，物就是物，彼此之间没有什么法律上的联系。在这一点上后来的法律思想产生了很大的变化，在真正的罗马法时代，契约不是自然而然就应该受到法律保护的。罗马法建立的基本原则是什么呢？就是具备一定形式要件的合同才是受法律保护的，不具备一定形式要件的合同是不受法律保护的。所以，罗马法里面区分了可诉的合同与不可诉的合同，可诉的合同就是能够受到法律保护的合同，不可诉的合同是不能够受法律保护的。但是后来托马斯·阿奎纳提出一个观点，他认为，契约实际上也是人对人的契约，它表示的也是人与人之间的信用，怎么能够认为有的契约能够受法律保护，而有的契约不能够受法律保护呢？托马斯·阿奎纳提出，所有的契约都是受约束的。再后来到了法国大革命时代，他在这个思想上往前更推进了一步，法国人接受资产阶级革命的基本精神是什么呢？就是自然权利这个观念，比如《人权宣言》里面通篇讲的都是自然人权、自然人性，只有符合自然人权的才是理性，这是启蒙思想的一个最基本的要求。那么，它在法律上产生的后果是什么呢？既然权利不是上帝给的，也不是国王给的，是我们老百姓自己给自己的，自己怎么给自己权利呢？就是契约。我们订立契约来发生民法上的各种各样的权利。契约在这个意义上就不再是简单的一个合同了，《法国民法典》第1314条明确规定，契约一经订立就发生法律上的约束力，就等同于法律的效力。这点在其它法律里面是没有的，就是说，订立合同本身就是立法，合同本身就是一个法律。这样一个观念在法国人那里是作为一个理性法学思想的，这样就把“合同就是法律”这个观念上升到一个很大的高度。然后，法国人在这个基础上又往前走了一步，他们认为，既然合同是自己给自己立法，法律肯定就是应该得到遵守的，所以，订立合同所要体现的目的就应该是能够得到实现的，就如同人们在遵守法律一样。

在这样一种体系制度下，《法国民法典》的编制体例就出现了这样一种模式：如罗马法早先的思维一样，首先要有人，在罗马法的第一编当中就出现了人编，第二编就是财产，第三编就是取得财产的各种方法。《法国民法典》在此基础上没有区分物权合同、债权合同，因为它是强制性的。《法国民法典》采用这种结构是理性法学的一个很大的成果，强调了当事人自己的意思自治，强调意思自治应该得到法律绝对的承认和保护。但是，契约应该履行等于不等于契约肯定会履行呢？所以，德国人冷冰冰的思维就产生了，这就产生了潘德克吞法学最初的思维过程。这个过程后来产生这样一个结果：德国人认为，契约应该履行，但是现实生活中常常发生不履行的情况。契约如果不履行怎么办呢？人们在此基础上又进行思考。德国人经过冷静的思考之后，结果就是，契约应该履行不等于契约绝对会履行，这就是说，在契约成立的时候，它产生了法律上的拘束力，但达不到最后肯定要发生物权变动的拘束力，当事人之间订立一个合同，按照意思自治理性法学的观念来看，应该是有效，当事人自己给自己订约就应该是意思自治，就应该是有效的，这个观念是必须要坚持的。但是契约是不是就能够保障当事人绝对地发生物权变动的结果呢？冷静思考之后，果然是不然的，是不必然的。有时候是物权出让人的原因，有时候是物权受让人的原因，有时候是客观的原因，所以生效的合同最后不能够得到完全的履行，这完全是可能的。由此，在法律上就产生了违约责任的问题，也产生了责任免除的问题。德国人就从这个方面入手，把买卖合同的订立和合同的履行区分为两个事实，这就是区分原则。这之后他们又进一步的往下进行区分，就是依据合同产生的是一个债权或者请求权，一个相对权、对人权的权利，然后到合同履行的时候，才能够发生物权的取得结果。依据合同的订立发生的是债权，依据合同的履行发生的是物权。两个法律事实，两个法律上的权利，同时德国人还要寻找合同订立时候的法律根据和物权变动时候的法律根据的差别。其中最为关键的就是法律根据的差别，现在国内多数学者都能够认识到物权和债权法律效果的区分了，这两个法律根据的差别在萨维尼的时代差不多都就搞清楚了。契约就是当事人意思自治，通过意思表示一致；到海瑟尔的时代，基本上明确了物权变动必须要有它的公式，要有不动产的登记和动产的交付。法律根据的差别是德国法与法国法最大的差别。

这些问题都是抽象出来的，法国法走大陆法系这个路径的时候，它抽象出来的权利本身已经非常抽象了，结果没想到德国人比他们还抽象，他们把权利进行了进一步的区分。法国人建立的是广义财产权的理论，对合同产生的债权没有明确的进行规定，后来学者采用了这个概念。但是，德国人从一开始就把权利区分开了，虽然权利本身是抽象的，德国人还进一步把权利区分为债权、物权，而且还进行了理论化的划分，物权属于绝对权、支配权、对世权、产生排他性的后果，合同是对人权、相对权、产生包容性的后果等。这样就导致一般老百姓对德国法不太容易理解。德国法的体系就是按照这个思路编制进行的。正是因为有这样问题的存在，法律就没有可能再按照人、物、权利这三个结构来区分，因为两个基本的权利差别实在是太大了，完全没有办法融合在一起，所以首先要把它区分为两个部分：物权、债权，这样五编章的结构大体上就形成了。为什么这样说呢？因为有了基本的区分以后，在法律上又产生了共同性规则的需要，这些单独的部类都是民法的内容，都要遵守意思自治的因素，要在民法当中寻找它们自身的规律，然后在这个基础上建立了民法的总则，这样就形成了五编章的结构。

所以说，德国民法典产生以后，后来的学者觉得很有意义，又值得我们很好的思考。首先，是法律关系的学说，德国法本身就是按照法律关系这个理论体系编制起来的，而法律关系最基础的区分还是建立在区分原则基础之上。为什么呢？大家都知道，在法律上总结出来的人、物、权利，这些概念在罗马法时代就已经产生了，而我们一般说到法律关系时，实际上指的也是这样一些因素。为什么还要在这里建立法律关系的学说呢？既然这个因素在古罗马法里面就已经产生了，萨维尼对它的发展又在什么地方呢？为什么它又成为学习法律的一个基础性的语言呢？前面已提到，关键在于区分原则，萨维尼以及后来的学者一直在寻找这个概念的同一性和差异性，把这个具体原则贯彻下去。首先，从潘德克吞法学家的思维观念来看，从法律上来说，没有抽象的人对抽象的物的支配的关系，所有的人与人之间的关系都是具体的，由于这样一个权利区分的结果，人与人之间的法律关系都是具体的，而这种具体的法律关系又是各种各样的。例如，我对一台电脑拥有所有权，这是一个特别确定的人对特定的物享有的权利。所有的人与所有的物之间、所有的人与所有的人之间，在法律上的联系都是具体的、各有特征，而法律在规范这些具体关系的时候，就不能够建立一个普遍性的规则，而必须要建立一个具体的规则。比如我对电脑这个动产的所有权，就需要建立一个法律上的规则；再比如我对一栋房屋、一块土地享有所有权，就需要对这栋房屋和土地建立一个法律上的规则。所以，从潘德克吞法学这个角度看，所有的法律关系都是具体的，不能是抽象的。

为什么法律上的思维要这样复杂和具体化呢？其实这是一个最科学、最必要的内容。法律作用于社会，只能是通过对这些一个一个具体的社会关系的调整，才能够达到规范整个社会的目的。也就是说，法律只能通过我对这个电脑所有权的保护，通过人民大学对这栋楼的所有权的保护，只能通过一个一个具体的社会关系的规范，然后才能把整个社会用法律的手段建立起来，或者说才能够达到规范和调整整个社会关系的目的。法律作用于社会就是从具体入手的，而不是通过喊口号那样产生的，而是通过一个一个具体的物权或者债权的保护，然后达到保护的目的，这就是我们法律人最基本的功底。萨维尼提出法律关系这个学说之后，一下子使我们社会中千变万化的、千头万绪的复杂的事件变得有逻辑性了。所以学习法律的人就知道了什么是法律关系，我们就能很好的利用我们所学的知识来作用于这个社会。所以，法律关系这个学说是非常有价值的。为什么法律关系这个理论能够得以建立？因为它不是抽象的而是具体的，而具体就在于区分，在于寻求概念的差异、在于寻求概念的同一，然后建立上位概念和下位概念，从这个基础达到我们最后的目的。

潘德克吞法学在这样一个一个具体化的概念和具体化的基础之上，又建立起一个具体的思维规则，就是在立法规则上建立了一个从抽象到具体的立法规则。这与英美法系的立法规则是完全不一样的，英美法是从具体到抽象，而潘德克吞法学是从抽象到具体的思维方式。从法律知识的学习或者法律知识的传播这个角度来看，可能一般人们的印象恰恰是假的，是不对的，一般人不认可的恰恰是正确的。大家想一想，法律绝对不是为了一个案件制定的，它要适用于很多的案件，而现实生活中的事物总是千变万化的，所以，在适用案例的时候总会出现新的方面。现在在国内有一些老师主张要引进英美法，我对此是坚决反对，在有关立法专家开会的时候，我也明确表达了我的观点。比如你要买一栋房屋，听起来好象有一个这样的判例在那里了，我们可以准确地把它拿过来适用，其实不然，你想历史上几百年以前或者很多年前的情形与现在完全一样吗？肯定有很多是不一样的，在不一样的情况下，能够不能够把以前的情形适用到现在的情形呢？还得要进行复杂的分析比较，这实际上是法律适用的问题。

适用法律必须要在严格的法律条件下才能够进行适用。我们有些人认为，英美法系的法官创造判例是十分容易的，只要遇到新问题我们就创造，这适用起来不是很方便吗？其实恰恰相反，我与英美法的一些教授进行交流，他们说其实根本不是这样的，他们遇到一个案件的时候，首先是要遵循先例，要寻找最准确的先例，遵循先例是英美法最基本的原则，而不是说首先要创造案例，遵循先例就要进行系统的寻找，这也不是一般人能够做得到的，只有在找不到先例的情况下，才能够有可能去创造。但是，如果你找不到，别人找到了，或者与之引用的规则不一样，是要受到批评的。大家知道，日本进行改革以后就派人员去学习英美的法律，但是学习的不够好。英美的专家就对日本人讲，判例要做成一个先例是要经过历史时代沉淀的，经过后人援引才能够成为先例；如果一个案例没有人援引，那永远都是案例而不是先例。怎么样得到别人的援引呢？这里面的法律素养就非常丰富了，一般要沉淀上百年。后来日本派出的人员从法国回来了，说法国的概念都是抽象的，大家比较容易理解，并且渗透着革命的精神，所以日本人这个时期确定的精神就是全面西化、脱亚入欧。

中国1904年变法的时候，我们老祖宗邀请的专家多数都是日本人，日本人也对我们讲，英美法的法律是不容易学的，你要学的话改革开放还要等上一百年才能够用上。我们的老祖宗一想，这还得了啊，我们几次打仗都给打败了，我们现在要奋发图强啊，再等上一百年不就亡国灭种了嘛！不行，赶紧学习最方便的，最后就采用了德国法的方法。从适用法律的角度来讲，德国法为什么好用呢？从立法的角度来讲，从抽象到具体是很困难的，就像萨维尼，他要研究很多问题，他做的很重大的工作就是从《论占有》一直到《当代罗马法体系》，他是把所有民法上的具体制度、概念统统的进行研究，持续了几十年的时间，这样才把整个私法概念体系整理清楚了。所以，德国民法典才得以顺利的编制出来，这主要是潘德克吞法学家们付出了很大的努力。所以，制定法律是很难的，等法律制定出来以后，学习法律和贯彻法律就很容易了。实际上潘德克吞法学为我们学习法律和适用法律提供了极大的方便，也为法律人才培训提供了极大的方便。

然后，就是潘德克吞法学权利学说。它没有采用法国法寡义财产权的理论，那它最基本的区分是什么呢？从交易的过程来看，依据合同产生请求权，请求权不能自然而然地产生物权变动的后果；还要发生一个物的具体履行的行为，而物的具体履行、物具体交付的行为在动产是交付占有、不动产是登记。所以，合同订立产生的债权和合同履行、到标的物交付产生的物权，这两个权利有着极大的区分。实际上我们所有的基本的民事权利都是建立在这样一个支配权和请求权区分的基础之上。例如，武汉曾经发生一个案例，2003年一个开发商开发了一百三十九套房屋，结果与外订立的合同是一百七十五套，两年之后给购房人交付房屋的时候，显然会有三十六个购买人是没有办法取得房屋的，因为开发商根本没有开发这么多房屋，这等于一物二卖的情形。最后没有取得房屋的购房人就到法院去起诉开发商，法院判决认为，最高法院的司法解释以及《城市房屋管理法》里面都规定了：不动产的合同不登记不生效，这三十六个购买人的合同都没有登记，所以是无效的合同。无效是至始无效、整体无效、根本无效、绝对无效，所以这些合同从一开始就是绝对的、整体的、根本的完全无效的，既然的无效的合同就没有法律上的约束力，没有约束力的合同开发商就不用履行，这样开发商不履行合同也没有办法追究他的违约责任。这叫什么逻辑啊？这就导致一个错误的立法，一个错误的立法就实现了一个荒唐的社会结果，老实人最后在法律上受到惩罚了，奸商反而得到法律保护了。

权利学说里面最关键的问题是什么呢？就是权利变动的学说，权利变动讲究的是法律根据的问题。权利变动在权利方面讲究的是法律效果，而权利变动讲究的是法律的根据。大家都知道，法律里面有很多根据，其中最重要的法律根据就是法律行为，就是意思自治。权利变动的法律根据的区分的关键的是，能不能认识到民事权利的享有、民事义务的承担和责任的追究归根结底是当事人意思自治的结果。在几千年的封建体制思想的影响下，再加上后来几十年的计划经济绝对公权的观念的影响，中国的社会、法学界很多人还都认识不到民事权利的本质在于自然权利和意思自治这样的基本因素。他们在终极的观念和关键的观念上，总是借助公权来证明民事权利的正当性，他们不认为当事人自己的意思自治是能够也应该发生权利变动的结果的。这样的思维模式就导致了一些在法律上民事权利变动，尤其是物权变动的基础上最根本的一些问题的认识。合同意思自治这点大家能够接受，但也不是接受的很好，比如《合同法》第51条这样明显的错误现在还有学者坚持，其实潘德克吞法学最基本的思考就是，依据合同产生请求权、产生债权。《合同法》第51条怎么规定依据合同就产生了物权的处分呢？合同即使再有效它也不涉及物权的处分，依据合同产生请求权和未来要求别人履行合同的权利，这是债权、相对权、请求权、对人权，它不涉及处分，怎么能够在《合同法》第51条写上处分的权利呢？合同法是不涉及处分的。现在还有很多学者坚持这条规定的是正确的。有些学者就感觉到，两毛钱买一根黄瓜还要区分什么物权、债权呢，他总是用一手交钱一手交货来给我辩论。我根本没有对他们解释，他就不想一想，合同订立之后还需要很长时间才履行，这样一些一般的交易或者对国计民生重大的交易，必须要把物权、债权进行区分，尤其到了物权变动的基础上。

刚才我说《合同法》第51条是债权意义上的错误，这个错误与合同不登记不生效这个立法观念思想是一样的，都是一手交钱一手交货，两毛钱买一根黄瓜的这种思想观念。大家想一想，一手交钱一手交货肯定就得产生合同不登记不生效这种结果。关键就是在物权这个问题上，我们能不能把不动产登记理解为意思自治的一种结果呢？动产的交付、占有这样的意思自治大家都能够看到，萨维尼说交付也是一种法律行为，因为合同的法律行为已经生效了，债权性对后果已经产生了，现在要产生物权性后果的时候了，它肯定是我们另一个意思自治的结果。但是不动产怎么样呢？我们容易把不动产理解为行政行为，其实按照人民主权、自然权利等这些观念看，不动产登记无非就是借助于公权力来实现民法上的意思自治。不动产登记无非就是对不动产法律行为的备书，给它一个认可，给它提供一个公示而已。所以，不动产登记机关给我们进行不动产登记是公共权力机构的义务，你不登记就有错误，根据法治国家建立的原则或者建立的宪政制度可以起诉你，你必须要进行登记。但是，如果按照我们中国的一种所谓的诉权学说，登记实际上是给民法的一个授权行为。你申请进行登记，人家不批准你的登记，这样老百姓的权利就失去它在法律上的根据了。

第一，大陆法系与英美法系。对于我们国家来说，民法选择大陆法系到底有什么意义？从比较法学来说，大陆法系和英美法系作为法的渊源的表现形式，我们的确不能说谁比谁优，但是对于我们学者中已经接受大陆法系的人来说，尤其对于后进国家而言，大陆法系采用一种理性法典化的技术，这远远优于英美法系。最简单的一个例子就是，如果我们现在吸收的是英美法系，遇到重要的问题还回到英国上议院去探讨，典型的在我国香港地区，香港回归后已经享有终审权，但是已有的先例仍然在拘束着香港人。对于我们国内来说，这是很难想象的。孙老师也指出了，对于理性的大陆法系国家，这是人人可用的，没有知识产权的产品，我们可以轻而易举的接受它；但是从一个理性的法律转入到我们实际生活中法的适用，还有一段的距离。大陆法系一个最大的特征就是体系化、抽象化，英美法系是一个历时的、自然的展开，严格说没有体系化。现代社会越来越复杂，是信息化的社会，英美法系永远面临一个问题：如何以最简洁、最好的方式提供法的信息。这直接导致在英美法系，法律职业的垄断非常严重，一般老百姓是离不开律师的，所以在英美法系律师数量，包括他们在社会中的作用，远远超出了大陆法系。大陆法系从事法学研究的人之所以具有很强的话语权，也是因为他们在很高层次上、抽象的意义上能给广大民众带来一些法学知识，这是两个法系之间很大的差别。

第二，孙老师尝试对大陆法系做进一步的区分，关于德国法和法国法的差异。这是大陆法系最基本的两个派别，我们不能说法国法就不如德国法，但是如果我们在前面加一个限定条件：从立法的技术和法的抽象来看，德国法要远远领先于法国法，毕竟德国法在法国民法典通过之后的近一百年期间又有了很大的发展。孙老师今天主要提到，以萨维尼为例，萨维尼年轻的时候在德国麻堡大学学习，十二岁那年因为法国大革命对整个德国产生了很大的影响，他也幻想，在三百个城邦的第二罗马帝国能够出现一个庞大的民主国家、而且工业化革命发展很快的国家，萨维尼就自己掏钱到法国巴黎一大进行求学。两年后他又回来了，他发现：法国民法一方面有可能因为个人的原因而感觉到民族主义，另一方面，从他法学研究的理想来说，他发现法国法存在很多支离破碎不科学的地方，这也迫使他自己从罗马法回溯到罗马法当中，就是《国法大全》中关于民法部分的内容，尤其是他尝试着要解决从中世纪开始包括寺院法等等这些不系统甚至错误留下来的罗马法，他就重新进行解释，所以就写了《当代罗马法的体系》的著作，用自己的思想回根促源，防止中间出现歪曲、歪批等各种错误的想法。

我们为什么说法学是科学，科学就是它具有很强的抽象性，这也是大陆法系与英美法系的区别。当然，不是说英美法系没有科学，只是它采取了另外一种方法－－历史学的方法－－来展开。德国法、法国法走的是抽象的法典化、体系化的道路，在弘扬的平台上德国法走得更高一些，或者更发达一些。这就是孙老师所讲到四个层次：从概念到规范再到制度然后逻辑这一个个层次。我记得很多年前孙老师就翻译过德国学者《法律的概念》一书，他就讲：什么叫人、什么叫物、什么叫法律行为，实际上这就是我们学习大陆法系进行思维的工具，就是孙老师所谓的“长城上的砖头”。我们每个学习民法的人在分析复杂的社会现实的时候，一定是运用那些非常精准的概念以及严谨的体系，赋值于法的价值来处理社会中的各种素材，最后形成了法律适用或者法的方法论的各种技术。所有的这些内容都建立在民法学科学的基础上，如果没有一个科学的东西，就会出现很多问题，例如物权法当中，我们对用益物权做了定义，它是指权利人占有、使用、收益的权利。实际上这个概念不能完全贯彻下去，因为在土地承包经营权、宅基地使用权上面能不能收益都是有很大的限制。按照孙老师的观点，这就是缺乏同一性。上位概念与下位概念在思考的过程当中，如果单纯的按照一个逻辑的推演，就会遇到很多障碍。

当然，在有些方面我也有一些自己的看法，我觉得德国民法是比较法的一个个案，但是它是大陆法系最重要的个案。虽然有人老是有人批评我说，你们这些学习德国法的人总觉得德国法最好，我们说他的这个批评最多只能对一半，我们说它最好并不是说毫无条件地接受，而是建立在科学化的基础上、站在比较法的角度，把它作为一个最好的个案来研究。当然，也不是一叶障目。我记得孙老师也经常说，我不仅仅研究德国法，我也研究英美法，不是说其它的法律我们什么都不研究，只看德国法的资料，就说德国法最好，这样的人属于一叶障目。而是说，在了解法国法、英美法的基础上才有资格发言说德国法好不好。二次大战以后随着欧盟的发展，欧洲也出现了新的发展趋势，就是欧洲私法的统一，比如欧洲合同法原则、欧洲侵权法原则（张新宝老师翻译了《欧洲侵权法原则》），包括各种软法，等等。当年萨维尼幻想在德国出现的现象，又重新在欧洲大陆出现，这就是自下而上的私法的统一，这又是通过学者来推动的。在这个过程中，如果你仔细追踪观察，就会发现，德国学者的著述对整个欧洲私法的统一产生了很大的影响。当然这要撇开政治、经济的因素。在这个过程中，德国法显示出它强大的优势，欧盟很多的指令都是建立在德国内国法已有规定的基础上；在整个欧洲私法统一的过程当中，德国人远远走在了最前列，无论是在合同法领域，还是侵权法领域，甚至在商法领域都有大量的研究成果。从这一点来看，我们未来对德国法的研究还要进一步提升，要放在整个欧洲私法的层面上加以研究，由此我们对德国法的关注还远远没有结束。我也相信，这对我们国家未来民法典的起草能够带来很多的借鉴意义。